近年來，民法學(xué)界對職業(yè)打假（包括知假買假）行為是否適用《消費者權(quán)益保護法》中的懲罰性賠償存在否定說、肯定說和折中說；各地對職業(yè)打假行為處理的民事判決不一；還有少數(shù)司法機關(guān)甚至將普通索賠行為認定為敲詐勒索罪。在本文看來，不管其他法領(lǐng)域如何認識和處理職業(yè)打假行為，對這種行為都不得以任何犯罪論處。換言之，即使對職業(yè)打假行為不適用《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》的懲罰性賠償規(guī)定，也不能使之承擔任何刑事責任。

　　奉賢西渡刑事律師認為關(guān)于職業(yè)打假行為給社會帶來的利益，市場監(jiān)管人員可能最有發(fā)言權(quán)。市場監(jiān)管人員歸納了職業(yè)打假行為的好處：

（1）普通消費者購買到假冒偽劣商品后，往往受限于各種因素，大多放棄索賠，監(jiān)管部門和消費者協(xié)會也沒有充足的資源發(fā)現(xiàn)并打擊所有違法行為。職業(yè)打假人作為“補充力量”，客觀上可以提高商家違法成本，為凈化市場環(huán)境發(fā)揮積極作用。
 

（2）有助于及時發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，維護人民群眾的利益。如藥品職業(yè)打假行為，讓藥品領(lǐng)域違法行為無所遁形，有利于保障人民群眾的生命、身體安全。

（3）有助于增強消費者的維權(quán)意識，樹立維權(quán)觀念，提升維權(quán)能力，共同監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量安全。

（4）有助于在一定程度上降低行政監(jiān)管成本。“執(zhí)法對象多，執(zhí)法人員少，執(zhí)法任務(wù)重”是一些地區(qū)基層監(jiān)管部門的真實寫照。在這種情況下，職業(yè)打假人有效提供違法線索，精準定位違法行為，及時發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，在一定程度上降低行政監(jiān)管成本。既然如此，職業(yè)打假行為就不可能構(gòu)成任何犯罪。

　　不少奉賢刑事律師對職業(yè)打假持否定態(tài)度，有些司法機關(guān)甚至將職業(yè)打假行為認定為敲詐勒索罪，大體有如下值得商榷的理由。

第一，打假屬于公權(quán)力的范圍，私人不得打假。例如，有奉賢刑事律師指出，打擊假冒偽劣商品應(yīng)屬于公權(quán)力的作用范圍，公權(quán)力具有不可讓渡性，公權(quán)力也不能成為謀利的工具，以知假買假索賠的方式打假是行使私權(quán)利。公權(quán)力與私權(quán)利之間不能逾越，否則就會導(dǎo)致二者的錯位，形成破壞法治的弊端。但是，這種說法并不成立。公權(quán)力是為了保護私權(quán)利而存在的，二者原本就不應(yīng)當對立。公權(quán)力的行使與私權(quán)利的行使雖然各有其專門領(lǐng)域，但它們之間的界線并非恒定，政府能力大小、公益性程度、執(zhí)法效率高低及法律私人實施的成本及收益等多種因素都可決定這條界線的偏離方向及程度。所以，不能簡單認為打假是公權(quán)獨占性的領(lǐng)域。由于存在成本低、激勵大等相對優(yōu)勢，職業(yè)打假可以對公權(quán)力構(gòu)成有力補充，兩者并存，可以共同促成法律的有效實施。再如，在刑法上，打擊犯罪也可謂公權(quán)力的作為范圍，但公權(quán)力不是萬能的，所以，刑法允許公民進行正當防衛(wèi)。倘若有人職業(yè)性地從事正當防衛(wèi)，法律也同樣鼓勵。既然如此，司法機關(guān)就應(yīng)當鼓勵職業(yè)打假行為。

　　第二，職業(yè)打假行為屬于以違法糾正違法或者以惡抑惡。例如，有人針對職業(yè)打假行為指出：“法律絕不贊成人們利用別人的違法來故意制造損失，也不贊成人們用違法糾正違法，更不贊成人們利用別人的違法來謀取非法利益。”還有人指出：“知假買假行為雖是法律上的自力救濟方式，但屬于‘以惡抑惡’的自力救濟方式，違反了誠實信用這一民法中的‘帝王規(guī)則’，不具有道德含金量，不符合法律與道德相一致的法理要求。”可是，這只是對職業(yè)打假行為持否認態(tài)度奉賢刑事律師的價值判斷，我們完全可以作出相反的價值判斷。例如，職業(yè)打假行為是行使權(quán)利的行為，并不是所謂故意制造損失；將商家因銷售偽劣產(chǎn)品而承擔的責任，評價為對商家的合法權(quán)益的損害，明顯不符合事實與法律規(guī)定。職業(yè)打假行為不違反任何法律，不能將這種行為評價為“用違法糾正違法”；懲罰性賠償是法律規(guī)定的制度，職業(yè)打假人根據(jù)法律規(guī)定獲得賠償，所謀取的并不是非法利益。既然是法律上的維權(quán)行為，就沒有理由將其評價為“以惡抑惡”。換言之，只要行為人采取了法律認可乃至鼓勵的手段抑制惡劣，就不屬于“以惡抑惡”。例如，當人們說正當防衛(wèi)是“以暴制暴”時，前后兩“暴”的性質(zhì)明顯不同：前者是法律允許的合法暴力，后者是法律禁止的不法侵害。但是，不得將正當防衛(wèi)評價為“以惡抑惡”。對職業(yè)打假行為的評價也是如此。既然行為人是通過法律手段抑制銷售偽劣產(chǎn)品的行為，就不能將其行為評價為“惡”。其實，上述觀點無非因為職業(yè)打假人獲得了高額賠償，認為其不具有道理含金量。然而，即便如此，也不能認為其行為違法。區(qū)分法律與道德，是近代刑法學(xué)的重要成果。法律與道德相一致不是法理要求，大量的道德規(guī)范都沒有上升為法律規(guī)范；雖然法律規(guī)范與道德規(guī)范存在重合現(xiàn)象，但法律規(guī)范是基于特定目的而形成的，而不是所謂將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范。

　　第三，職業(yè)打假行為是為了謀取個人利益。例如，有人認為，現(xiàn)在大量職業(yè)索賠者完全是為了自己牟利，根本不管市場環(huán)境是否凈化，不是為了解決問題。有人指出：“誠然，依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者如果買到假冒偽劣商品，依法索賠應(yīng)當受到法律保護。然而，一些人卻以打假為幌子，實際上做著非法牟利的職業(yè)索賠，其目的不在于維護消費權(quán)益，而是索要高額的賠償，并由此制造大量的惡意舉報和訴訟。”這種觀點以行為人的獲利目的為根據(jù)，將職業(yè)打假行為視為危害社會的行為，似乎只有無償?shù)拇蚣傩袨椴?/span>是合法行為。然而，為了自己牟利本身不是違法的根據(jù)，將按照法律規(guī)定的索賠行為評價為“非法牟利”，也明顯不符合法律規(guī)定。“法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而智慧之人去追求他的正當利益。”利用法律獲利并不是通過違反法律獲利，而是合法利用法律獲利，因而完全正當。即使退一步認為職業(yè)打假行為濫用了相關(guān)法律或者制度，那只是意味著法律或者制度本身有問題，而不是利用法律或者制度的行為構(gòu)成違法犯罪；只能通過修改法律或制度來解決，而不能處罰利用法律或制度的行為。

　　第四，將職業(yè)打假與典型的敲詐勒索混為一談。例如，有人指出：“敲詐式職業(yè)索賠，有違打假本意、有害市場秩序，更曲解和利用了‘假一賠三’‘假一賠十’等懲罰性條款。不僅嚴重損害商家的合法權(quán)益，也擾亂了正常市場經(jīng)濟秩序。不僅如此，職業(yè)索賠者頻繁投訴和訴訟索賠的行為，也浪費了寶貴的行政執(zhí)法和司法資源。”還有人指出，職業(yè)打假往往是假打，其手段更是不惜造假，以定制假貨鑒定書、質(zhì)檢報告、醫(yī)院證明等手段要挾賣家，利用商家不懂法、怕麻煩的心理，屢屢得逞，嚴重損害了正常的市場經(jīng)濟秩序。上述觀點為了否定正當?shù)穆殬I(yè)打假，將典型的敲詐勒索行為歸入職業(yè)打假行為，然后再全盤否定。不管是從事實歸納的角度，還是從方法論的角度來說，這一做法都不可取。換言之，不能為了否定職業(yè)打假，就將典型的敲詐勒索行為歸入到職業(yè)打假。將敲詐勒索行為作為職業(yè)打假的必要環(huán)節(jié)或者通常做法，必然導(dǎo)致將正當合法行為認定為犯罪行為。如同將防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)混為一談，導(dǎo)致不能妥當認定正當防衛(wèi)一樣。誠然，如果職業(yè)打假人故意將過期產(chǎn)品放入超市后購買并向經(jīng)營者索償，則是典型的詐騙或者敲詐勒索行為。但是，職業(yè)打假或者知假買假行為不同于故意虛構(gòu)、制造虛假事實陷害、勒索被害人的違法行為，只要商品或服務(wù)本身確實存在假冒或缺陷，行為人本身沒有過錯，也沒有實施捏造和陷害他人的行為，行為人知假買假向商家索賠，就具有合法的事實基礎(chǔ)。認為職業(yè)打假為擾亂正常市場經(jīng)濟秩序的觀點，有顛倒黑白之嫌。其實，沒有職業(yè)打假行為，導(dǎo)致偽劣產(chǎn)品的泛濫，才會擾亂正常市場經(jīng)濟秩序。同樣，認為職業(yè)打假者頻繁投訴和訴訟索賠的行為，浪費了寶貴的行政執(zhí)法和司法資源，也是一種不當評價。職業(yè)打假者之所以能夠頻繁投訴，是因為商家頻繁銷售偽劣產(chǎn)品，否則，職業(yè)打假者何以頻繁投訴。如果市場監(jiān)管人員既不在市場從事監(jiān)督管理工作，也不處理投訴事項，這樣的行政執(zhí)法資源有什么意義？如果行政執(zhí)法部門依法處理投訴，又何來訴訟索賠？眾所周知，成立敲詐勒索罪以目的不正當為前提。亦即，如果目的正當，就表明行為人是在行使權(quán)利，因而不是侵害被害人的財產(chǎn)；如果目的不正當，但手段不是脅迫，也不可能構(gòu)成敲詐勒索罪。職業(yè)打假行為，都是根據(jù)法律規(guī)定要求對方賠償，不能認為其目的具有非法性。如前所述，既然是利用或者根據(jù)法律規(guī)定獲取利益，就表明獲得利益是具有法律根據(jù)的，當然是正當?shù)摹?/span>成立敲詐勒索罪還以被害人遭受財產(chǎn)損失為前提。這是因為，敲詐勒索罪是財產(chǎn)罪，既然是財產(chǎn)罪，就要求造成他人實質(zhì)的財產(chǎn)損失。
 

　　《刑法》274條關(guān)于數(shù)額的規(guī)定，既是指行為人取得的財產(chǎn)數(shù)額，也是指行為造成的財產(chǎn)損失數(shù)額，二者是完全一致的。亦即，只有當行為人所取得的財產(chǎn)沒有法律根據(jù)即非法取得時，才能認定被害人遭受了財產(chǎn)損失；反過來說，如果被害人依法應(yīng)當交付或者處分其財產(chǎn)，那么，他就沒有財產(chǎn)損失，相對方取得財產(chǎn)就是合法的。正如西田典之教授所言：“只要權(quán)利的行使在債權(quán)的范圍內(nèi)，就應(yīng)當說債務(wù)人沒有財產(chǎn)上的損害。如果直接將財物的交付認定為財產(chǎn)上的損害，就使損害概念過于形骸化。因此，至少應(yīng)當否認敲詐勒索罪的成立。”在職業(yè)打假的場合，由于所謂的被害人原本就應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定予以賠償，所以，履行賠償義務(wù)不屬于財產(chǎn)損失。退一步說，即使沒有職業(yè)打假人的投訴、起訴等行為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的人也應(yīng)當履行賠償義務(wù)，既然如此，職業(yè)打假人的行為與所謂被害人的交付行為之間不具有法律上的因果關(guān)系。

　　有奉賢刑事律師指出：“訴訟是現(xiàn)代社會解決糾紛的最主要的方式，社會調(diào)解是解決糾紛的重要方式，將糾紛提之消協(xié)或法院只是解決糾紛的必要前提而已。在一個現(xiàn)代人看來，很難說這會對相對方帶來什么精神強制。因此，威脅訴諸法院或消協(xié)等，只是受害方在和解中促使相對方滿足自己要求的策略而已，沒有侵害到相對方的任何權(quán)益，不構(gòu)成敲詐勒索。但向媒體公布則略有不同。媒體由于傳播信息的迅捷性、廣泛性，一旦商家的商品缺陷或者服務(wù)劣質(zhì)被公之于眾，對其將會帶來極其不利的后果，甚至是毀滅性的打擊。因此，向媒體公布會對相對方產(chǎn)生一定程度的精神強制，是一種脅迫行為。”但在本文看來，這種觀點存在疑問。
 

　　其一，向法院起訴與向媒體披露都是使事實公開化的行為。因為在公開審理案件時，相關(guān)信息仍然被公眾知悉。而且，一些媒體也會報道案件審理情況。既然如此，就不能認為向媒體披露與向法院起訴有區(qū)別。

　　其二，大多數(shù)情形下，是由于生產(chǎn)者、銷售者不依法賠償才導(dǎo)致行為人采取向媒體披露等措施。例如，2005年初的一天，劉某發(fā)現(xiàn)自己剛剛購進的一桶食用油里有一橡膠圈，便和廠家聯(lián)系，廠家遲遲未采取措施。于是劉某便和一家新聞媒體聯(lián)系，后該新聞媒體予以曝光。曝光后，廠家著急，主動和劉某聯(lián)系，要求送劉某一箱油和300元人民幣，私下解決。劉某要求廠家賠償36000元，如果廠家不答應(yīng)，他就在網(wǎng)上發(fā)帖子，讓媒體繼續(xù)曝光，讓該產(chǎn)品滯銷，并告訴廠家其銀行賬號，讓廠家將錢打入卡內(nèi)。后廠家佯裝同意，及時報警。2006年初劉某被抓獲。某法院以敲詐勒索罪（未遂）判處劉某有期徒刑二年，緩刑二年。理由是：從客觀上看，劉某索賠超過必要的限度，僅僅因一桶色拉油向廠家索要36000元，并且以向媒體繼續(xù)曝光、在網(wǎng)上發(fā)帖子等手段相威脅，強行索取賠償款。從主觀上看，劉某已遠遠超越索賠的初衷，具有非法占有的故意。所以，劉某的行為應(yīng)以敲詐勒索罪（未遂）論處。但是，這樣的判決不無疑問。從形式上說，媒體曝光表面上是劉某的行為造成的，不如說是廠家自己造成的。如果廠家及時采取措施，媒體就不可能曝光。而且，既然媒體已經(jīng)曝光，那么，讓媒體繼續(xù)曝光，對廠家來說也難以構(gòu)成脅迫。天下沒有“自己可以違法但不允許被媒體曝光”的道理！
 

　　其三，退一步說，即使向媒體曝光是符合敲詐勒索罪的客觀構(gòu)成要件的行為，也應(yīng)當承認其具有阻卻違法性的事由。這是因為，媒體曝光使更多的消費者知悉具體的偽劣產(chǎn)品，從而免受損害。通過媒體報道，損害廠家、商家的局部利益，保護了更多消費者的合法權(quán)益，是一種阻卻違法的行為。從宏觀上說，“如果放棄對知假買假者的法律保護，任由制假、售假的泛濫，不僅損害了我國商品經(jīng)濟良性發(fā)展的市場交易秩序，而且也侵犯了民眾追求健康、安全、優(yōu)質(zhì)生活的權(quán)利。因此，從社會規(guī)范價值指引與選擇的視角，應(yīng)該著力于打擊和抵制商家的制假、售假行為，鼓勵貨真價值、童叟無欺的規(guī)范市場交易規(guī)則，為此需要有限度地容忍職業(yè)打假人的專業(yè)打假行為。”

　　總之，工商管理部門的人員有限，不可能查處一切假冒偽劣產(chǎn)品。依靠普通消費者運用懲罰性賠償制度遏制生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品的行為也不現(xiàn)實。反之，職業(yè)打假人具備相應(yīng)的經(jīng)驗與精力，其行為有利于預(yù)防生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品的違法犯罪行為。不容忍職業(yè)打假行為，就必然放縱職業(yè)造假行為。換言之，在當下，產(chǎn)品質(zhì)量的提高，有賴于職業(yè)打假行為。如果將職業(yè)打假行為認定為犯罪，無異于助長生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品的違法行為，嚴重違背刑罰目的。   上海奉賢刑事犯罪律師事務(wù)所