問：二審期間,上訴人以雙方當事人達成和解協(xié)議為由撤回上訴，后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決?
 

　　奉賢區(qū)奉賢刑事辯護律師答：關(guān)于這一問題法律并未明確規(guī)定，實踐中存在爭議。一種意見認為，由于二審期間雙方當事人撤回上訴，法院一旦裁定準許撤訴，一審判決即為生效判決，因此，具備強制執(zhí)行力，應當根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百六十七條“一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應當扣除”的規(guī)定繼續(xù)執(zhí)行一審判決。另一種意見認為，和解協(xié)議是雙方當事人為了實現(xiàn)自己利益的最大化所達成的協(xié)議，是當事人雙方通過訴訟外的途徑創(chuàng)設(shè)的新的權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。從實體法角度而言，和解協(xié)議的達成實質(zhì)變動了一審判決所確定的實體內(nèi)容，這是和解協(xié)議所帶來的不爭之客觀結(jié)果，其性質(zhì)與調(diào)解協(xié)議有所不同。二審期間雙方當事人達成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當事人對于自己實體權(quán)利義務的處分，其已替代了一審判決中確定的當事人的權(quán)利義務。我們認同第二種意見，因此，上訴人撤回上訴，一審判決確定的權(quán)利義務因被和解協(xié)議實質(zhì)變動而不再生效，在此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決。如果一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起新的訴訟。
 

　　對于最高法民一庭這次的觀點，奉賢刑事辯護律師依據(jù)以往的最高法實務問答和指導性案例發(fā)現(xiàn)，有另外不同的觀點，本文將一一羅列。

　　《民事審判指導與參考》第54輯民事審判信箱
 

　　民事審判指導與參考

　　二審期間上訴人以雙方當事人達成和解協(xié)議為由撤回上訴，后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決?

　　答：和解協(xié)議是雙方當事人為了實現(xiàn)自己利益的最大化所達成的協(xié)議，是當事人雙方通過訴訟外的途徑創(chuàng)設(shè)的新的權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。從實體法角度而言，和解協(xié)議的達成實質(zhì)變動了一審判決所確定的實體內(nèi)容，這是和解協(xié)議所帶來的不爭之客觀結(jié)果，其性質(zhì)與調(diào)解協(xié)議有所不同。二審期間雙方當事人達成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當事人對于自己實體權(quán)利義務的處分，其已替代了一審判決中確定的當事人的權(quán)利義務。因此，上訴人撤回上訴，一審判決并不生效，在此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決。如果一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起一新的訴訟。（奉賢刑事辯護律師注：這個觀點與2021年的實務問答觀點一致）
 

　　二審期間上訴人以雙方當事人達成和解協(xié)議為由撤回上訴，后和解協(xié)議未履行，是否執(zhí)行一審判決?

　　答：一種意見認為，和解協(xié)議的達成實質(zhì)變動了一審判決所確定的實體內(nèi)容，二審期間雙方當事人達成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當事人對自己實體權(quán)利的處分，其已經(jīng)代替了一審判決中確定的當事人的權(quán)利義務。因此，當事人撤回上訴，一審判決并不生效，此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決，如果一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起一新的訴訟。另一種意見認為，當事人不執(zhí)行和解協(xié)議，應當恢復執(zhí)行一審判決，即參照民事訴訟法第二百三十條第二款的規(guī)定處理。本書研究組認為應當執(zhí)行一審判決，因為通常情況下雙方當事人達成的和解協(xié)議，往往是權(quán)利人對義務人作出讓步，如果和解協(xié)議未履行，執(zhí)行一審判決能更好地維護權(quán)利人的權(quán)利，減輕其訴累。
 

　　奉賢刑事辯護律師注：2013年觀點與2021年最新觀點一致，而2014年的觀點提出應執(zhí)行一審判決，與2013年和2021年的觀點不同。那么，到底應參考哪一種觀點呢？重要部分來了！最高人民法院審判委員會討論通過 2011年12月20日發(fā)布的2號指導案例，劉某英訴上海奉賢區(qū)紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案，非常明確的給出了最終答案。
 

　　裁判要點

　　民事案件二審期間，雙方當事人達成和解協(xié)議，人民法院準許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達成的協(xié)議。一方當事人不履行和解協(xié)議，另一方當事人申請執(zhí)行一審判決的，人民法院應予支持。
 

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第二款
 

　　基本案情

　　原告劉某英系上海市奉賢區(qū)劉某英收舊站業(yè)主，從事廢品收購業(yè)務。約自2004年開始，劉某英出售廢書給被告上海奉賢區(qū)紙業(yè)有限公司(簡稱奉賢區(qū)紙業(yè)公司)。2009年4月14日雙方通過結(jié)算，奉賢區(qū)紙業(yè)公司向劉某英出具欠條載明：今欠到劉某英廢書款壹佰玖拾柒萬元整(￥1970000.00)。同年6月11日，雙方又對后期貨款進行了結(jié)算，奉賢區(qū)紙業(yè)公司向劉某英出具欠條載明：今欠到劉某英廢書款伍拾肆萬捌仟元整(￥548000.00)。因經(jīng)多次催收上述貨款無果，劉某英向上海市奉賢區(qū)人民法院起訴，請求法院判令奉賢區(qū)紙業(yè)公司支付貨款251.8萬元及利息。被告奉賢區(qū)紙業(yè)公司對欠劉某英貨款251.8萬元沒有異議。
 

　　一審法院經(jīng)審理后判決：被告奉賢區(qū)紙業(yè)公司在判決生效之日起十日內(nèi)給付原告劉某英貨款251.8萬元及違約利息。宣判后，奉賢區(qū)紙業(yè)公司向上海市中級人民法院提起上訴。二審審理期間，奉賢區(qū)紙業(yè)公司于2009年10月15日與劉某英簽訂了一份還款協(xié)議，商定奉賢區(qū)紙業(yè)公司的還款計劃，劉某英則放棄了支付利息的請求。同年10月20日，奉賢區(qū)紙業(yè)公司以自愿與對方達成和解協(xié)議為由申請撤回上訴。上海市中級人民法院裁定準予撤訴后，因奉賢區(qū)紙業(yè)公司未完全履行和解協(xié)議，劉某英向一審法院申請執(zhí)行一審判決。上海市奉賢區(qū)人民法院對劉某英申請執(zhí)行一審判決予以支持。奉賢區(qū)紙業(yè)公司向上海市中級人民法院申請執(zhí)行監(jiān)督，主張不予執(zhí)行原一審判決。
 

　　裁判結(jié)果

　　上海市中級人民法院于2010年7月7日作出(2010)眉執(zhí)督字第4號復函認為：根據(jù)劉某英的申請，一審法院受理執(zhí)行已生效法律文書并無不當，應當繼續(xù)執(zhí)行。
 

　　裁判理由

　　法院認為：奉賢區(qū)紙業(yè)公司對于撤訴的法律后果應當明知，即一旦法院裁定準予其撤回上訴，上海市奉賢區(qū)人民法院的一審判決即為生效判決，具有強制執(zhí)行的效力。雖然二審期間雙方在自愿基礎(chǔ)上達成的和解協(xié)議對相關(guān)權(quán)利義務做出約定，奉賢區(qū)紙業(yè)公司因該協(xié)議的簽訂而放棄行使上訴權(quán)，劉某英則放棄了利息，但是該和解協(xié)議屬于雙方當事人訴訟外達成的協(xié)議，未經(jīng)人民法院依法確認制作調(diào)解書，不具有強制執(zhí)行力。奉賢區(qū)紙業(yè)公司未按和解協(xié)議履行還款義務，違背了雙方約定和誠實信用原則，故對其以雙方達成和解協(xié)議為由，主張不予執(zhí)行原生效判決的請求不予支持。
 

　　奉賢區(qū)刑事辯護律師注：最高人民法院審判委員會副部級專職委員、第二巡回法庭分黨組書記、庭長，二級大法官胡云騰在其文章《一個大法官與案例的38年情緣》中指出，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，全國法院在審理與指導性案例類似的案件時，應當參照指導性案例。所謂參照，就是參考、遵照的意思。所謂應當參照，就是必須參照的意思。
 

　　在2020年12月29日，最高人民法院舉行貫徹實施民法典、全面完成司法解釋清理和首批司法解釋新聞發(fā)布會。會上，最高人民法院宣布“廢止”兩個指導案例。這兩個指導案例的編號分別是9號和20號。所以，在2號指導案例并未廢止的情況下，同案同判就是必然，其他觀點不應也不能作為參照。因此，實踐中建議以2號指導案例的裁判觀點為主。   上海奉賢刑事辯護律師事務所