一、關(guān)于“家庭成員“的法律規(guī)定及其理解

　　關(guān)于“家庭成員”的具體含義，刑法及相關(guān)司法解釋均未明確作出規(guī)定。從立法沿革分析，79 刑法將虐待罪設(shè)立在妨礙婚姻家庭罪一章，主要的考慮在于該罪屬于與婚姻家庭有關(guān)的犯罪，處罰的是嚴(yán)重破壞婚姻家庭關(guān)系的行為。97 刑法將該罪建立在侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪一章，但該罪的犯罪主體和犯罪對(duì)象仍然限定為家庭成員，調(diào)整的仍然是發(fā)生在家庭內(nèi)部的、侵害家庭關(guān)系的行為。

　　我國(guó)民法關(guān)于家庭成員的規(guī)定也不明確、完整。如婚姻法沒有對(duì)家庭成員的具體含義作出明確規(guī)定。該法第三章“家庭關(guān)系”，列舉了夫與妻，父母與子女（包括婚生或非婚生子女，合法的養(yǎng)子女和繼子女），祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女以及兄姐弟妹四類家庭關(guān)系，但除了這四類家庭關(guān)系外，是否還有其他主體之間的關(guān)系也屬于家庭關(guān)系，婚姻法沒有作出規(guī)定。從大眾的通常觀念來看，婚姻法沒有將兒媳與公婆、女婿與岳父母等關(guān)系作為家庭成員關(guān)系予以規(guī)定，似有不足。再如，根據(jù)收養(yǎng)法第十七條的規(guī)定，孤兒或者生父母無力撫養(yǎng)的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)，且這種關(guān)系不適用收養(yǎng)關(guān)系。如果具有這種事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系的主體之間，一方對(duì)另一方實(shí)施虐待行為，對(duì)侵害人不以虐待罪處罰，難以被社會(huì)所接受，也不符合公平正義理念。因此，我們認(rèn)為，這種具有事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系的主體之間，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為家庭成員。

　　著名浦東刑事律師由此可見，對(duì)于家庭成員的認(rèn)定，不能僅限于具有婚姻法規(guī)定的基于婚姻和血親基礎(chǔ)形成的四類家庭關(guān)系的主體，對(duì)于具有同居、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)等“類家庭”關(guān)系的主體，也應(yīng)納入家庭成員的范疇。事實(shí)上，聯(lián)合國(guó)文件以及很多國(guó)家、地區(qū)的立法規(guī)定，都已經(jīng)把具有“類家庭”關(guān)系的主體規(guī)定為家庭成員。如聯(lián)合國(guó)《反對(duì)針對(duì)婦女暴力的立法框架》規(guī)定，反對(duì)家庭暴力的立法應(yīng)該至少適用于：目前正處于或曾經(jīng)有過親密關(guān)系的個(gè)人，包括婚姻、非婚、同居關(guān)系；與他人有家庭關(guān)系的個(gè)人；同一住戶的成員。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)家庭暴力防治方面的規(guī)定，將家庭成員定義為下列各種人員及其未成年子女：(1)配偶或前配偶。(2)現(xiàn)有或曾有同居關(guān)系、家長(zhǎng)家屬或家屬間關(guān)系者。(3)現(xiàn)為或曾為直系血親或直系姻親。(4)現(xiàn)為或曾為四親等以內(nèi)之旁系血親或旁系姻親。上述規(guī)定關(guān)于家庭成員的定義，不只是為了與公眾的通常觀念保持一致，而是為了更好地解決傳統(tǒng)意義上的家庭成員以及“類家庭”成員之間出現(xiàn)的法律問題，保護(hù)兒童、老人和婦女等弱勢(shì)群體的權(quán)利，促進(jìn)家庭和諧，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。這種立法規(guī)定既是社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)志，也是維護(hù)和保障人權(quán)的一項(xiàng)措施。因此，我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對(duì)家庭成員的界定宜作寬泛理解，除了婚姻法規(guī)定的具有四類家庭關(guān)系的主體外，具有戀愛、同居、扶養(yǎng)等關(guān)系的主體，也應(yīng)當(dāng)視為“家庭成員”。
 

　　二、夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為家庭成員

　　夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，二人之間的關(guān)系與婚姻法規(guī)定的夫妻關(guān)系相比，除了沒有履行婚姻登記手續(xù)以及其在民事法律關(guān)系上有別于夫妻之外，其余方面差別不大。雙方具有夫妻之間特有的親密關(guān)系，無論是從大眾的通常觀念來看，還是出于司法實(shí)踐的需要，都應(yīng)當(dāng)將之認(rèn)定為家庭成員：

　　1．著名浦東刑事律師從通常觀念來看，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，二人之間的情感關(guān)系和社會(huì)關(guān)系都體現(xiàn)出家庭成員的特征，夫妻關(guān)系也得到社會(huì)明示或者默許的認(rèn)同，離婚前形成的家庭關(guān)系仍然在延續(xù)。本案被告人朱朝春和被害人劉祎，雖然二人已協(xié)議離婚，但此后一直以夫妻名義在同一家庭中共同生活、共同撫養(yǎng)子女、共同購(gòu)置房產(chǎn)，相互履行夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)。無論是當(dāng)事人自己，還是雙方親屬及周圍群眾，都認(rèn)為二人仍然是夫妻，故朱朝春和劉祎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同一家庭成員。

　　2．著名浦東刑事律師從司法實(shí)踐需要來看，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，如果一方對(duì)另一方實(shí)施虐待行為，采取各種手段對(duì)被害人進(jìn)行身體和精神上的摧殘，這種虐待行為與法定夫妻之間的虐待行為并無差異。如果不將侵害人和被害人認(rèn)定為家庭成員，勢(shì)必出現(xiàn)同樣嚴(yán)重的虐待行為，若是發(fā)生在法定夫妻之間，則被害人可以虐待罪追究侵害人的刑事責(zé)任；但若二人離婚，則被害人無權(quán)就虐待行為提起告訴，無法追究侵害人的刑事責(zé)任。同樣的侵害行為，同樣的侵害主體，僅因一張離婚證書之故，就可能出現(xiàn)罪與非罪的迥然不同的結(jié)果，這嚴(yán)重違背了任何人犯罪都應(yīng)平等適用法律的基本原則。因此，為了保護(hù)被害人的合法權(quán)益，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，如果一方對(duì)另一方實(shí)施虐待，只要達(dá)到了情節(jié)惡劣的程度，就應(yīng)當(dāng)以虐待罪對(duì)侵害人進(jìn)行懲處，而不能因一張離婚證書就免受刑事責(zé)任追究。