在“排除非法證據(jù)”程序中，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)行使辯護(hù)權(quán)。實踐中，被告人及其辯護(hù)律師，除了當(dāng)事人本人對取證工作過程的說明外，難以調(diào)取有價值的相關(guān)問題線索，只有通過被告人供述無法得到證明非法取證事實。上海刑事律師來講講有關(guān)的一些情況。

　　（一）面對排除程序不被法律規(guī)范的事實，要窮盡排除線索。

　　當(dāng)前偵查部門之間往往可以擴大學(xué)生解釋中國法律制度規(guī)定，除偵查部門擅自行使偵查監(jiān)督管理部門職權(quán)外，還有辦案單位包攬包辦一切為了說明這些材料，如代替看守所甚至能夠代替入所體檢醫(yī)生出具證明等。在同監(jiān)人犯證言難以調(diào)取的現(xiàn)實下，辯護(hù)律師應(yīng)該不斷加大申請力度，特別是發(fā)展要求一個相對中立的羈押場所建設(shè)提供學(xué)習(xí)相關(guān)研究證據(jù)。

　?。ǘ┰谔岢觥芭懦欠ㄗC據(jù)”申請前，刑訊逼供罪能否分別舉報

　　被審判管理機關(guān)駁回“排除一些非法提供證據(jù)”之后，即使另行舉報偵查工作人員的刑訊逼供犯罪，基本不會被檢察監(jiān)督機關(guān)瀆職犯罪案件偵查技術(shù)部門受理舉報，更不可能立案偵查。庭審程序中提出“排除其他非法使用證據(jù)”申請被駁回，而辦案相關(guān)人員的非法取證情節(jié)又確實涉嫌違法犯罪的，就面臨另行舉報制度不能的現(xiàn)實社會危險。

　　提交人認(rèn)為，為有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有效查處玩忽職守罪的涉案人員，在有具體事實和證據(jù)的情況下，非法取證的偵查人員已被懷疑構(gòu)成刑訊逼供罪，應(yīng)鼓勵受害人分別向主管檢察機關(guān)報案。建議檢察機關(guān)充當(dāng)立案審查機關(guān)的代理人，向原案上級檢察機關(guān)瀆職犯罪偵查部門舉報，以避免案件的非法合并。

　　（三）檢察官在排除非法證據(jù)程序中是否應(yīng)當(dāng)回避這一問題

　　刑事訴訟程序要求公安機關(guān)說明辦案的原始程序，檢察機關(guān)有權(quán)對原始程序進(jìn)行調(diào)查。實際上，在法律中規(guī)定這兩個機關(guān)的職責(zé)只是原辦案人員和檢察官的另一項職責(zé)，不僅與公訴職能相抵觸，而且影響到公訴工作本身，難以保證對非法證據(jù)的存在進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查。

　　特別是，如果檢方成功地排除了這種可能性，就等于承認(rèn)原始案件受到了錯誤的起訴。建議檢察院法紀(jì)司承擔(dān)“排除非法證據(jù)”的責(zé)任，構(gòu)成違法違紀(jì)的直接處理，涉嫌犯罪的移送瀆職侵權(quán)部門。獨立于檢察院，由檢察院發(fā)布的權(quán)威性調(diào)查結(jié)論提交司法機關(guān)。

　?。ㄋ模┰{(diào)查部門及調(diào)查人員在申請“排除非法證據(jù)”時舉報刑訊逼供罪行時，是否適宜自行發(fā)出說明材料？

　　《刑事訴訟法》第一百一十條規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)以及對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照自己管轄范圍發(fā)展迅速變化進(jìn)行分析審查，認(rèn)為有犯罪案件事實我們需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)立案；認(rèn)為企業(yè)沒有一個犯罪行為事實問題或者其他犯罪事實存在顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的不予立案，并且將不立案的原因通知控告人，控告人如果不服可以根據(jù)申請復(fù)議。

　　離開原調(diào)查單位自行回答的做法，嚴(yán)重違反法律規(guī)定。

　　第一，偵查部門乃至偵查人員幾乎不可能否認(rèn)自己；

　　第二，被舉報參與刑訊逼供犯罪的偵查人員，由他們自己解釋，也違反了刑事訴訟被告人無舉證責(zé)任的規(guī)定；

　　第三，沒有執(zhí)行最高人民檢察院關(guān)于“偵查階段偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)查驗非法證據(jù)”的規(guī)定公安調(diào)查監(jiān)督部門絕對不是刑事調(diào)查部門或者經(jīng)濟調(diào)查部門。

　　承認(rèn)非法取證就是認(rèn)罪，面臨被刑事處罰的極大危險。與其強勢要求偵查人員出庭作證說明取證過程，不如在公安和檢察機關(guān)內(nèi)部對“偵查權(quán)”和“起訴權(quán)”的制約機制上，考量如何保護(hù)當(dāng)事人的申請“排除非法證據(jù)”權(quán)利。

　　上海刑事律師認(rèn)為，在原偵查人員身份不明情況下，出庭說明是否涉嫌非法取證，實踐中根本不會有任何作用。應(yīng)該按照新案件的接待程序處理，無論有無舉報違法和犯罪的內(nèi)容，都由公安機關(guān)法制部門對原辦案單位進(jìn)行審核確定是否存在非法取證，并向檢察和審判機關(guān)遞交材料。