案例：皇某暝，2008年至2020年，皇某暝利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并單獨(dú)或者伙同他人非法收受柳某貉、墟某魎、隼某籣、上海市靜安區(qū)某敷峰置業(yè)有限公司等個(gè)人和單位給予的財(cái)物，共計(jì)2367萬(wàn)余元，其中收受某敷峰置業(yè)公司給予的價(jià)值297萬(wàn)余元的別墅1套系犯罪未遂。2015年至2020年，皇某暝在擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)干部期間，為靜安區(qū)某個(gè)體經(jīng)營(yíng)者礪某羥從事的螃蟹等水產(chǎn)品生意介紹業(yè)務(wù)，并先后5次收受礪某羥給予的現(xiàn)金共計(jì)78萬(wàn)元。2016年，皇某暝利用職務(wù)上的便利，為幫助其特定關(guān)系人恙某甯持股的某敷峰置業(yè)公司解決繳納土地使用權(quán)掛牌出讓保證金的資金缺口問(wèn)題，個(gè)人決定以某東建工公司向某敷峰置業(yè)公司繳納工程承接保證金的名義，將上海某錦投資發(fā)展有限公司的公款4000萬(wàn)元供某敷峰置業(yè)公司使用，并謀取個(gè)人利益。

　　個(gè)人決定以單位名義為特定關(guān)系人挪用公款四千萬(wàn)元被查處的典型案例。本案中，皇某暝為個(gè)體經(jīng)營(yíng)者從事的螃蟹等水產(chǎn)品生意介紹業(yè)務(wù)并收受錢款是違反廉潔紀(jì)律還是受賄犯罪？皇某暝授意行賄人為其特定關(guān)系人購(gòu)買挖掘機(jī)一臺(tái)并將挖掘機(jī)出租給行賄人，所收租金是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入受賄數(shù)額？皇某暝個(gè)人決定以單位名義挪用公款四千萬(wàn)元供某公司使用，并收受行賄人所送別墅一套，是否同時(shí)構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，予以并罰？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　查處過(guò)程：

　　【立案調(diào)查】2019年12月25日，上海市紀(jì)委對(duì)皇某暝涉嫌違紀(jì)問(wèn)題立案審查；2020年6月22日，上海市監(jiān)委對(duì)皇某暝涉嫌職務(wù)違法犯罪問(wèn)題立案調(diào)查，并于同年6月23日對(duì)其采取留置措施。

　　【政務(wù)處分】2020年12月16日，經(jīng)上海市委批準(zhǔn)，上海市紀(jì)委給予皇某暝開(kāi)除黨籍處分，由上海市監(jiān)委給予其開(kāi)除公職處分。

　　【移送起訴】2020年12月17日，上海市監(jiān)委將皇某暝涉嫌受賄罪、挪用公款罪一案移送上海市人民檢察院審查起訴。同日，上海市人民檢察院決定對(duì)皇某暝刑事拘留。2020年12月25日，皇某暝被逮捕。

　　【提起公訴】2021年2月3日，上海市人民檢察院以皇某暝涉嫌受賄罪、挪用公款罪向上海市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年4月19日，上海市中級(jí)人民法院判決皇某暝犯受賄罪、挪用公款罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金一百五十萬(wàn)元。目前判決已生效。
 

　　1、皇某暝為礪某羥從事的螃蟹等水產(chǎn)品生意介紹業(yè)務(wù)并收受礪某羥所送錢款的行為該如何定性？

　　靜安寺刑事律師提出，2015至2020年期間，皇某暝多次為礪某羥從事的螃蟹等水產(chǎn)品生意介紹業(yè)務(wù)，并先后收受礪某羥給予的現(xiàn)金共計(jì)78萬(wàn)元。該行為是認(rèn)定涉嫌受賄罪還是違反廉潔紀(jì)律？對(duì)此，關(guān)鍵是界定清楚國(guó)家工作人員“利用職務(wù)上的便利”、“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”與“單純利用親友關(guān)系”。根據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)；擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬于自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。
 

　　“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬或制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。根據(jù)刑法規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，或者國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的，均構(gòu)成受賄。
 

　　“單純利用親友關(guān)系”，是指國(guó)家工作人員單純利用自己與他人之間的親友關(guān)系為請(qǐng)托人謀利。這種情況下，因不具權(quán)錢交易性，故不構(gòu)成受賄。“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》規(guī)定：“對(duì)于單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處”。本案中，皇某暝介紹的客戶既有私營(yíng)企業(yè)主，也有國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有企業(yè)，還有親戚、朋友與熟人，既有利用職務(wù)上的便利為礪某羥介紹客戶，亦有憑借親友與熟人關(guān)系為礪某羥介紹客戶，幾類情形相互摻雜且具體金額無(wú)法區(qū)分開(kāi)來(lái)，因此對(duì)該事實(shí)統(tǒng)一認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律更適當(dāng)。
 

　　2、皇某暝授意隼某籣為其特定關(guān)系人購(gòu)買挖掘機(jī)一臺(tái)后提議該挖掘機(jī)出租給隼某籣使用并收取租金，受賄數(shù)額如何計(jì)算？

　　靜安區(qū)靜安寺刑事律師認(rèn)為本案中，皇某暝利用職務(wù)上的便利為隼某籣提供幫助，并授意隼某籣出資30萬(wàn)元為其特定關(guān)系人高某某購(gòu)買挖掘機(jī)一臺(tái)，后經(jīng)皇某暝提議，高某某與隼某籣商定該挖掘機(jī)出租給隼某籣用于工程施工，隼某籣支付租金給高某某。在租賃期間內(nèi)，隼某籣共向高某某支付租金26萬(wàn)元，該租金收取標(biāo)準(zhǔn)符合當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)行情。對(duì)此，皇某暝構(gòu)成受賄罪沒(méi)有異議，但受賄數(shù)額認(rèn)定為56萬(wàn)元還是30萬(wàn)元？租金26萬(wàn)元該作如何處理？根據(jù)法學(xué)理論，依照物的衍生關(guān)系，物可劃分為原物和孳息。原物是指原已存在之物，可依其自然屬性或基于法律規(guī)定產(chǎn)生收益。孳息是由原物產(chǎn)生的收益，根據(jù)產(chǎn)生的原因不同，又分為天然孳息和法定孳息。刑法理論上有“犯罪孳息”一說(shuō)，是指犯罪所得產(chǎn)生的孳息，屬于犯罪所得收益。

　　本案中，皇某暝上述受賄行為的犯罪對(duì)象是挖掘機(jī)一臺(tái)，其顯然屬于犯罪所得，該挖掘機(jī)的價(jià)值自然應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額，而將挖掘機(jī)又出租給行賄人使用以收取符合市場(chǎng)行情的租金則屬于犯罪孳息，司法實(shí)踐中對(duì)此是不計(jì)入犯罪數(shù)額的，但根據(jù)刑法第六十四條之規(guī)定，其屬于違法所得，應(yīng)予追繳。這從最高人民法院《關(guān)于貪污挪用公款所生利息應(yīng)否計(jì)入貪污挪用公款犯罪數(shù)額問(wèn)題的批復(fù)》可得到印證，該批復(fù)規(guī)定：“貪污、挪用公款（包括銀行庫(kù)存款）后至案發(fā)前，被貪污、挪用公款所生利息是貪污、挪用公款行為給被害單位造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的一部分，應(yīng)作為被告人的非法所得，連同其貪污、挪用的公款一并依法追繳，但不作為貪污、挪用公款的犯罪數(shù)額計(jì)算。”因此，在上述受賄事實(shí)中，皇某暝的受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為30萬(wàn)元，租金26萬(wàn)元應(yīng)依法予以追繳。
 

　　3、在挪用公款事實(shí)中，皇某暝如何以合法形式掩蓋非法目的？是否影響入罪？

　　2014年，為合作開(kāi)發(fā)某溫泉酒店項(xiàng)目，皇某暝的特定關(guān)系人恙某甯與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商熙某箳注冊(cè)成立某敷峰置業(yè)公司。2016年，在該溫泉酒店項(xiàng)目地塊競(jìng)拍前，恙某甯、熙某箳因資金短缺致無(wú)法如數(shù)繳納土地使用權(quán)掛牌出讓保證金，資金缺口達(dá)4000萬(wàn)元。為此，恙某甯、熙某箳請(qǐng)托時(shí)任某委書(shū)記的皇某暝幫忙。經(jīng)皇某暝個(gè)人決定，由儒林鎮(zhèn)政府出借4000萬(wàn)元公款給某敷峰置業(yè)用于繳納土地使用權(quán)掛牌出讓保證金，但以某東建工公司承建該溫泉酒店項(xiàng)目須繳納保證金4000萬(wàn)元的名義（當(dāng)時(shí)某東建工公司已被儒林鎮(zhèn)政府所屬投融資平臺(tái)上海某錦投資發(fā)展有限公司收購(gòu)，系國(guó)有獨(dú)資企業(yè)）。后在皇某暝的授意下，某東建工公司與某敷峰置業(yè)公司簽訂了《建筑工程施工框架合同》，約定某東建工公司向某敷峰置業(yè)公司支付工程承接保證金4000萬(wàn)元。2016年11月，皇某暝個(gè)人決定由某錦投資公司借款4000萬(wàn)元給某東建工公司，某東建工公司再將該4000萬(wàn)元支付給某敷峰置業(yè)公司。2017年4月，某東建工公司中標(biāo)溫泉酒店建設(shè)工程項(xiàng)目，并與某敷峰置業(yè)公司正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》。2017年5月，某敷峰置業(yè)公司歸還某東建工公司1000萬(wàn)元；剩余的3000萬(wàn)元，直到皇某暝被立案審查前的一個(gè)月，才由某敷峰置業(yè)公司拿其開(kāi)發(fā)建設(shè)的8套別墅予以作價(jià)抵償。
 

　　上述事實(shí)中，某東建工公司向某敷峰置業(yè)公司繳納工程承接保證金，是皇某暝刻意制造的一個(gè)“幌子”，實(shí)際上并不存在這個(gè)事實(shí)，其真實(shí)目的是將公款借給某敷峰置業(yè)公司用于繳納國(guó)有土地使用權(quán)掛牌出讓保證金?；誓酬砸院戏ㄐ问窖谏w非法目的，其行為本質(zhì)就是挪用公款，已經(jīng)觸犯了刑法第三百八十四條第一款之規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪。
 

　　4、辯護(hù)人提出，皇某暝收受某敷峰置業(yè)公司賄送別墅行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，如何看待該意見(jiàn)？該受賄行為與皇某暝犯挪用公款罪的“謀取個(gè)人利益”要件是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)？

　　本案中，皇某暝收受某敷峰置業(yè)公司所送別墅一套的行為，被認(rèn)定構(gòu)成受賄，但屬犯罪未遂。理由如下：

　　第一，某敷峰置業(yè)公司股東恙某甯、熙某箳明確承諾送給皇某暝一套別墅，皇某暝到施工工地現(xiàn)場(chǎng)選中特定別墅、默許施工方相關(guān)人員擴(kuò)建該套別墅地下室；

　　第二，在皇某暝得知自己被查后，未與開(kāi)發(fā)商某敷峰置業(yè)公司辦理取得該套別墅的所有相關(guān)手續(xù)，至案發(fā)該套別墅一直在某敷峰置業(yè)公司名下。因此，皇某暝是因其意志以外的原因?qū)е缕錈o(wú)法實(shí)際控制涉案別墅，屬于犯罪未遂。根據(jù)在案證據(jù)，皇某暝并不是自動(dòng)放棄犯罪，其從未主動(dòng)提出不再收受涉案別墅，不屬于犯罪中止。

　　根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》之規(guī)定，認(rèn)定“挪用公款歸個(gè)人使用”，需具備下列情形之一：

　?。ㄒ唬⒐罟┍救?、親友或者其他自然人使用的；

　?。ǘ┮詡€(gè)人名義將公款供其他單位使用的；

　?。ㄈ﹤€(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。上述第三種情形下，挪用公款罪的構(gòu)成須以行為人謀取個(gè)人利益為要件，此時(shí)謀取個(gè)人利益被合并評(píng)價(jià)為挪用公款“歸個(gè)人使用”，如果謀取個(gè)人利益是以收受賄賂形式來(lái)完成的，不再對(duì)受賄行為單獨(dú)處罰，否則有違刑法理論中的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。
 

　　本案中，皇某暝個(gè)人決定將公款4000萬(wàn)元供某敷峰置業(yè)公司使用，同時(shí)又收受了某敷峰置業(yè)公司所送別墅一套，看似屬于上述第三種情形，為何皇某暝被同時(shí)認(rèn)定構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪？因?yàn)?，皇某暝收受別墅的行為沒(méi)有被作為謀取個(gè)人利益要件進(jìn)行認(rèn)定。經(jīng)查，某敷峰置業(yè)公司的股東恙某甯是皇某暝的特定關(guān)系人，“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十一條規(guī)定，特定關(guān)系人是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。根據(jù)該規(guī)定，皇某暝與恙某甯在法律上本就視為具有共同利益關(guān)系，且調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)皇某暝與恙某甯存在合伙開(kāi)設(shè)農(nóng)莊和飯店的事實(shí)。根據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定，挪用公款供其他單位使用中的謀取“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，因此，皇某暝將公款供恙某甯擔(dān)任股東的某敷峰置業(yè)公司使用即屬謀取個(gè)人利益。而皇某暝收受一套別墅是某敷峰置業(yè)公司為感謝其在溫泉酒店項(xiàng)目承接、項(xiàng)目備案等方面提供的幫助所為，與挪用公款中的“謀取個(gè)人利益”要件無(wú)關(guān)。此外，上述挪用公款“歸個(gè)人使用”的前兩種情形并不以行為人謀取個(gè)人利益為要件，此時(shí)若行為人向他人索要或者非法收受他人財(cái)物的，應(yīng)對(duì)行為人以挪用公款罪和受賄罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。   上海市靜安區(qū)刑事犯罪調(diào)查辯護(hù)律師事務(wù)所