案情：2011年4月，賈某受所在國(guó)有公司委派任某國(guó)有控股公司總經(jīng)理。同年5月至2013年9月，賈某指使公司經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理肖某、財(cái)務(wù)部經(jīng)理王某多次截留公司銷售鉛渣、廢包管泥貨款260萬(wàn)元，存放在公司多個(gè)員工開(kāi)立的個(gè)人銀行卡中，以給中層以上管理人員發(fā)放安全獎(jiǎng)、質(zhì)量獎(jiǎng)或駐外補(bǔ)貼等名義支出185萬(wàn)元，用于逢年過(guò)節(jié)慰問(wèn)費(fèi)用共18萬(wàn)元，用于對(duì)方無(wú)法提供發(fā)票的公務(wù)性支出23萬(wàn)元。公司其他領(lǐng)導(dǎo)對(duì)上述設(shè)立及使用情況并不知情。其中，賈某占有100余萬(wàn)元。
 

　　對(duì)于本案定性有兩種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，260萬(wàn)元是私設(shè)“小金庫(kù)”行為，用于給管理人員發(fā)放獎(jiǎng)金補(bǔ)貼等，賈某作為總經(jīng)理領(lǐng)取100萬(wàn)元也是合理的，且還有部分款項(xiàng)用于公務(wù)性開(kāi)支和公關(guān)費(fèi)用，都是不便于從正規(guī)財(cái)務(wù)走賬的，應(yīng)當(dāng)是違紀(jì)行為。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，賈某未經(jīng)單位集體決策，指使他人截留貨款作賬外資金，供自己任意支配，其非法占有意圖明顯，應(yīng)當(dāng)定性為貪污罪。
 

　　上海刑事律師同意第二種意見(jiàn)，具體理由如下：

　　首先，從主觀意圖看，能夠證明賈某具有非法占有意圖的事實(shí)包括：賈某領(lǐng)取獎(jiǎng)金補(bǔ)貼最多，其中56萬(wàn)元有賈某簽字同意并領(lǐng)取，但并無(wú)發(fā)放表，其無(wú)法作出合理解釋；以慰問(wèn)企業(yè)所在相關(guān)部門、支付信息費(fèi)等名義領(lǐng)取現(xiàn)金18萬(wàn)元，而相關(guān)人員稱并未收取其任何錢款；賈某另建賬外資金，由其任意決定如何使用，儼然將公款視作個(gè)人腰包里的錢，體現(xiàn)出極大的隨意性；等等。
 

　　其次，貪污罪是國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為，其典型特征表現(xiàn)為隱秘性。某公司經(jīng)理辦公會(huì)決定公司日常經(jīng)營(yíng)管理重大事務(wù)，除賈某和王某外，還另有李某、黃某與何某三人。賈某截留公司貨款260萬(wàn)元作為賬外資金使用，李某等三人毫不知情；在銷售鉛渣、廢包管泥時(shí)不按規(guī)定與對(duì)方簽訂合同、不走對(duì)公賬戶；2013年3月，上級(jí)公司派聞某接替王某任財(cái)務(wù)經(jīng)理，賈某指示王某向聞某移交余款30余萬(wàn)元，不要移交相關(guān)賬冊(cè)及憑證，等等。由此，均可反映賈某行為的秘密性。
 

　　再次，“小金庫(kù)”是指違反法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項(xiàng)資金（含有價(jià)證券）及其形成的資產(chǎn)。筆者認(rèn)為，通常意義上的“小金庫(kù)”指其設(shè)立、使用雖也具有私密性，但能夠一定程度上體現(xiàn)“單位意志”。賈某指使財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)部門負(fù)責(zé)人截留貨款并使用的行為，完全是出于個(gè)人意志，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定該賬外資金屬于“小金庫(kù)”。
 

　　最后，從規(guī)范層面看，《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條第1款規(guī)定：“國(guó)家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會(huì)捐贈(zèng)的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時(shí)可以酌情考慮。”這一規(guī)定統(tǒng)一了法律適用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)密了懲治貪賄犯罪法網(wǎng)，也明確是否占為己有并不影響案件定性和犯罪數(shù)額的認(rèn)定。據(jù)此，賈某截留貨款時(shí)即實(shí)際控制公款，按照貪污罪既遂標(biāo)準(zhǔn)“控制說(shuō)”，此時(shí)已屬貪污既遂，之后用作公務(wù)性支出或給其他管理人員發(fā)放的獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼款均是其處置行為，不影響貪污罪成立及貪污數(shù)額認(rèn)定。上海刑事律師事務(wù)所