案例：實際不提供性服務的按摩會所發(fā)布有性暗示的廣告吸引被害人前來咨詢或者消費，按摩技師通過話術(shù)技巧配合會所環(huán)境、裝修風格、穿著打扮等進一步引誘被害人大額充值，環(huán)環(huán)相扣的行為符合詐騙罪中虛構(gòu)事實、隱瞞真相的構(gòu)成要件。從犯意產(chǎn)生、犯罪故意的內(nèi)容、具體實施的行為、行為的關(guān)鍵程度和作用、糾紛解決、分賬情況等方面均反映運營管理者對整個詐騙活動有絕對控制力，而按摩技師在此運營模式中僅完成部分工作，且具有很強的可替代性，按摩技師符合共同犯罪中起次要作用的認定，構(gòu)成詐騙罪的從犯。
 

　　公訴機關(guān)：上海市靜安區(qū)人民檢察院。

　　被告人：焦某強、崔某曼等八人
 

　　上海市靜安區(qū)人民法院公開審理查明：2017年9月起，被告人焦某強與妻子崔某曼經(jīng)預謀后租借靜安區(qū)富民路167號民宅開設(shè)某男子會所，由焦某強制定會所經(jīng)營模式并共同經(jīng)營管理。該男子會所首先通過在網(wǎng)上投放含暗示性服務內(nèi)容的廣告宣傳、網(wǎng)絡客服營銷等方式吸引被害人，被害人按預約時間到達會所附近巨鹿路與富民路交叉路口后，由會所安排專人將被害人帶至店內(nèi)。之后，店長在前臺接待時繼續(xù)用暗示性服務的話語欺騙被害人，誘使被害人支付數(shù)千元的高額按摩費或充值上萬元的會員卡。擔任按摩技師的被告人在按摩過程中對要求提供性服務的被害人暗示“會有男人最需要的服務”“更刺激的內(nèi)容”“保證到位”等，誘使被害人繼續(xù)充值并從中獲取提成。按摩結(jié)束后，會所仍安排專人將被害人帶離，以防被害人間相互碰面或報警。經(jīng)營瀾溪匯會所期間，被告人焦某強通過微信群遠程監(jiān)督并管理會所財務，同時通過崔某曼招聘、調(diào)派員工，進行日常管理。被告人崔某曼任命被告人戈某霞、張某晴、王某鳳、趙某妮擔任按摩技師，被告人程某某從2018年3月21日進入該會所工作，負責接送被害人。截至案發(fā)，某男子會所通過上述方式騙得43名被害人共計1350156元，八名被告人到案后均供述了上述基本犯罪事實。在審理過程中，八名被告人在家屬的幫助下共同退出了全部違法所得。
 

　　審 判

　　靜安區(qū)法院經(jīng)審理認為，被告人焦某強、崔某曼等八人共同以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取他人財物，其行為均已構(gòu)成詐騙罪，依法應予懲處。本案中，被害人自身動機不純，存在違法意圖，也是導致自己被騙受損的原因之一，在對各被告人量刑時亦可酌情從輕處罰。一審法院以詐騙罪判處被告人焦某強、崔某曼等八人有期徒刑6年至1年3個月不等，罰金8萬元至2000元不等。

　　一審宣判后，被告人張玉晴提出上訴。在上海市第二中級人民法院審理期間，張玉晴申請撤回上訴。二審法院認為，原判認定事實和適用法律正確，量刑適當。上訴人張玉晴自愿撤回上訴，于法有據(jù)，依照最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第305條第1款、第308條之規(guī)定，裁定準許上訴人張玉晴撤回上訴。
 

　　評 析

　　按摩會所在實際不存在性服務的情況下運用性暗示語句宣傳按摩服務，后運用話術(shù)獲取大額錢款，對這種行為如何定性目前存在爭議。針對此類新型的犯罪活動，不同法院在虛假廣告罪和詐騙罪之間存在著定性差異，針對涉案中的按摩技師認定為主犯還是從犯也存在著差異。
 

　　一、運用性暗示的語句宣傳服務的行為符合虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙罪構(gòu)成要件
 

　　本案一審中焦某強、崔某曼的辯護人均認為兩名被告人不構(gòu)成詐騙罪，而應當認定為虛假廣告罪。第一，本案中被告人從客觀上從未欺詐，因為被告人從未承諾提供性服務，也嚴格要求店內(nèi)技師禁止對外提供性服務或者作出相關(guān)承諾。同時，被告人在按摩店運營過程中也實際提供了真實的按摩服務，所以，被告人并沒有實施欺詐。第二，只是在宣傳方式上比較夸大，宣傳中從未提到過性服務，被害人對提供性服務的錯誤認識是基于自身對于違法行為的錯誤追求，不能由被告人為被害人的非法需求承擔責任。第三，主觀上被告人沒有非法占有的目的。被告人實際投入了運營成本，提供了按摩服務，也沒有事后逃逸。會所采取會員制是一種正常的市場運營模式，消費者可以選擇充值或者不充值，消費者對服務不滿意可以申請退款，被告人在扣除本店服務費的基礎(chǔ)上退還了部分錢款。部分消費者在充值后也選擇繼續(xù)前往會所享受按摩服務，所以被告人不具有非法占有消費者錢款的目的。同時，類似的案件在深圳某區(qū)法院以虛假廣告罪定罪處罰。

　　上海刑事律師不認同辯護人關(guān)于被告人構(gòu)成虛假廣告罪的辯護意見，本案中，被告人構(gòu)成詐騙罪，而非虛假廣告罪。
 

　　虛假廣告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。這里的廣告是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。第一，行為宣傳內(nèi)容方面。被告人通過暗示性服務的形式向被害人宣傳服務項目，最終并沒有向被害人提供性服務，甚至未向被害人提供與正規(guī)按摩服務對等的價格，反而通過活術(shù)技巧引誘被害人繼續(xù)大額充值。廣告宣傳內(nèi)容既不符合我國法律關(guān)于商業(yè)廣告活動的要求，也與最終提供的服務不一致。即便是認同被告人辯解廣告與服務內(nèi)容是一致，但被害人因為被告人的廣告宣傳內(nèi)容產(chǎn)生了錯誤認識，并且直接向被告人核實是否提供性服務的情況下，被告人應當承擔釋明的責任。被告人不僅沒有糾正被害人的錯誤認識，反而利用了這種錯誤認識，隱瞞真相騙取被告人財物，所以，被告人構(gòu)成的是詐騙罪。第二，罪名評價程度方面。企業(yè)選擇商業(yè)廣告進行宣傳的目的是將產(chǎn)品性能或者服務內(nèi)容清晰、準確地表達給潛在的消費者。廣告宣傳的程度也是盡可能與其他公司的產(chǎn)品或者服務區(qū)分，避免讓消費者誤會，但是部分不良企業(yè)恰恰是為了達到諸如引誘、混淆消費者的不當目的而在廣告宣傳中采取夸大產(chǎn)品性能、虛構(gòu)產(chǎn)品原材料等手段，讓被害人產(chǎn)生誤會?？梢?，虛假廣告罪本質(zhì)上是對市場經(jīng)濟秩序中不正當競爭手段的一種評價，這也是立法者將本罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的原因，而不是規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪中。本案中，一方面運用性暗示進行宣傳的行為本身就不是社會主義市場秩序中允許的競爭手段；另一方面廣告宣傳直指的核心—性服務更不是被社會主義市場秩序所包涵的經(jīng)營行為，而是被社會管理秩序所規(guī)制，破壞的是管理秩序而不是市場秩序，例如組織賣淫罪（其核心也是直指性服務）就是被規(guī)定在妨害社會管理秩序罪之中，賣淫行為也是被治安管理處罰法所規(guī)制。在本案中，虛假廣告罪的評價程度既無法涵蓋對性暗示宣傳手段的評價，也無法涵蓋對提供性服務宣傳核心的評價，適用虛假廣告罪遠遠無法滿足對經(jīng)營管理者整體犯罪活動進行評價的程度需要。
 

　　綜上，本案中無論是最初的廣告宣傳還是按摩中的話術(shù)宣傳，其暗示的核心都在性服務，性服務本身并不屬于社會主義市場允許的經(jīng)營行為，對性服務的宣傳行為也就無法涵蓋到虛假廣告罪之中。本案中廣告宣傳的程度本應該盡可能多地讓消費者準確清晰地辨認出本公司提供的產(chǎn)品或者服務，但是被告人恰恰運用模糊語句、曖昧詞語讓被害人陷入錯誤認識，所以對行為人最終不能以虛假廣告罪定罪處罰。
 

　　此案中，被告人的行為符合虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙罪構(gòu)成要件，同時具有非法占有目的，應當以詐騙罪定罪處罰。
 

　?。ㄒ唬┰p騙的行為方式

　　詐騙行為方式包括虛構(gòu)事實、隱瞞真相。行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相既可以是作為，也可以是不作為。本案中被告人相互配合通過暗示的方式，以性服務為誘餌，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取被害人錢款。在案證據(jù)反映被害人在被告人相互配合的宣傳攻勢之下陷入了會所存在性服務的錯誤認識，被告人明知被害人已經(jīng)存在錯誤認識，在己方其實根本不提供性服務的前提下，仍然采取話術(shù)等手段加深被害人的錯誤認識。即被告人存在告知、釋明不存在性服務的義務下卻不履行這種義務，使對方繼續(xù)維持甚至加深這種錯誤認識，進而利用被害人的這種錯誤認識讓對方將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到己方控制下，所以被告人采取了隱瞞真相的詐騙手段。
 

　　被告人是否實施了詐騙罪中的虛構(gòu)事實這一行為方式？上海刑事律師認為本案中是存在虛構(gòu)事實行為的。如果認同被告人的辯解：宣傳的“事實”本來就是指不含性服務的按摩服務，那么被告人實際上提供了不含性服務的按摩服務，這樣看似乎宣傳的按摩服務和實際提供按摩服務便沒有偏差（均沒有性服務），就不存在虛構(gòu)事實的成分。上海刑事律師認為這種辯解不成立。一方面，被告人對于按摩服務的廣告宣傳應當遵守廣告法的規(guī)定：廣告內(nèi)容應當清晰、準確地表明產(chǎn)品或者服務內(nèi)容。被告人辯稱夸張廣告、行業(yè)話術(shù)宣傳的服務內(nèi)容均沒有明確表示有性服務，同時運營中也嚴禁技師提供性服務，但是是否明確表明提供性服務和是否暗示提供性服務是有區(qū)別的。即便宣傳推廣沒有明確表明提供性服務，但是如果宣傳推廣用語中存在性服務的暗示，那么行為人也是存在虛構(gòu)事實行為的。另一方面，虛構(gòu)事實既包括對全部事項的虛構(gòu)，也包括對部分事項的虛構(gòu)。不能因為宣傳的是按摩和實際提供的也是按摩就否定虛構(gòu)事實的存在。因為宣傳的真實部分是提供不含性服務的按摩，虛構(gòu)部分就是暗示被害人可能存在的性服務，恰恰是關(guān)于這一關(guān)鍵部分的虛構(gòu)讓被害人產(chǎn)生了錯誤認識。同時，結(jié)合被害人到店之后，經(jīng)過話術(shù)培訓的前臺接待和按摩技師也會用諸如“充值之后包您滿意”“成為會員，享受更高級別的服務”“男人該有的服務都會有的”“會有男人最需要的服務”“更刺激的內(nèi)容”“保證到位”之類的話語，對被害人明確詢問是否存在性服務時做曖昧、模糊、挑逗性的回應，廣告宣傳、前臺接待、按摩挑逗等環(huán)環(huán)相扣的手段，是典型的虛構(gòu)事實和隱瞞真相的手段。
 

　　（二）詐騙的程度

　　詐騙行為必須達到足以使對方產(chǎn)生認識錯誤的程度。即使詐騙不足以使一般人陷入認識錯誤，但只要足以使得被詐騙對象陷入錯誤認識，就屬于詐騙行為。本案中辯護人稱被告人不應當承擔被害人非法追求的責任，被告人稱運用夸張的宣傳手段和話術(shù)是按摩行業(yè)的慣例，不應當因為運用話術(shù)就認定成立詐騙罪。上海刑事律師認為廣告推廣、接待宣傳、技師介紹等各個環(huán)節(jié)均是被告人經(jīng)過精心設(shè)計的運營模式，通過步步為營的手段將被害人的錯誤認識不斷強化，最終詐騙大額錢款。第一，通過雇傭外包團隊，利用網(wǎng)頁、微信、廣告平臺APP等方式推廣由經(jīng)營管理者確定的廣告內(nèi)容，廣告中充斥著曖昧、含蓄、暗示性的詞句，從而引誘有不良企圖的被害人前來消費或者咨詢。第二，對于因廣告陷入認識錯誤的被害人前來消費或者咨詢的，通過會所位置的隱蔽、接客送客方式的隱秘、會所裝修風格的曖昧、項目用詞的曖昧模糊，同時配合前臺接待運用事前培訓的話術(shù)對按摩服務進行進一步的引誘性宣傳，既不說本會所提供性服務，也不完全消除被害人先前已經(jīng)存在的錯誤認識，從而引誘被害人完成初次按摩體驗。第三，對于初次體驗按摩的被害人，受按摩室內(nèi)的裝修風格、昏暗的燈光、擺放的物品等場景設(shè)置的迷惑，加之技師穿衣風格營造出來的曖昧、調(diào)情的氛圍，進一步加深了會所提供性服務的錯誤認識。第四，技師在實際按摩過程中通過相互配合，大量運用性暗示的語言和動作引誘被害人形成只有通過大額充值才能獲取進一步性服務的錯誤認識，最終使被害人充值大額錢款，技師從中賺取業(yè)務提成。被告人通過這些精細設(shè)計的情景完成了鞏固、加深被害人的錯誤認識，從而繼續(xù)消費大額資金用來充值。
 

　?。ㄈ┰p騙中的財產(chǎn)損失

　　被告人的詐騙行為導致被害人在錯誤認識的情況下處分了財產(chǎn)，財產(chǎn)的處分不僅包括財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，還包括財產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移；不僅包括被告人取得財產(chǎn)的占有，還包括第三人取得財產(chǎn)的占有。本案中被害人將大額資金用來充值辦會員卡，被害人在充值的那一刻，雖然認為自己可以在服務不滿意的情況下向會所提出退還資金的要求，會所也應當返還資金，但是充值完成后資金實際上已經(jīng)完成了事實上的占有轉(zhuǎn)移。至于事后會所是否支持退還資金，退還了多少資金均不影響對被害人財產(chǎn)處分已經(jīng)完成的法律事實認定。所以，被害人支付、充值完成之后，詐騙的財物已經(jīng)實際轉(zhuǎn)移到被告人一方控制，被害人的財產(chǎn)損失已經(jīng)造成，詐騙已經(jīng)既遂。
 

　　二、按摩技師在共同犯罪中以整體作用力為評判標準，在整體作用力中起次要輔助作用的，認定為從犯

　　刑法第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同犯罪。本案中各被告人毫無疑問構(gòu)成共同犯罪，而針對此種經(jīng)營性詐騙案件中主、從犯的認定，現(xiàn)有判例有所分歧，主要集中在將按摩技師認定為共同犯罪中的主犯還是從犯。組織、領(lǐng)導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯。經(jīng)營性質(zhì)詐騙的共同犯罪中從犯認定的困難在于共同犯罪中起次要作用如何把握，諸如除了實際經(jīng)營管理者之外，其他成員是否都僅起次要作用？向?qū)嶋H運營管理者投資錢款而不過問經(jīng)營的是不是僅起次要作用？實際引誘被害人大額消費的技師是否僅僅是從犯？經(jīng)營性共同犯罪中主、從犯的界分應當以從整體上看行為對于詐騙活動的作用力為標準。上海刑事律師認為應當從兩方面考察作用力，一個是從主觀方面考量，諸如對犯意形成所起的作用、明確表達的犯罪故意內(nèi)容等等；一個是從客觀方面考量，諸如具體行為方式、行為的可替代性、實行行為在整個犯罪中的關(guān)鍵程度和所起的作用、危害后果的發(fā)生與實行行為的關(guān)聯(lián)程度、分贓情況等多因素綜合判斷。上海刑事律師認為本案中按摩技師應當認定為從犯。
 

　　（一）從主觀方面考量

　　經(jīng)營者和按摩技師能構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，主觀上是因為雙方均具有非法占有被害人財產(chǎn)的故意，是利益共同體。第一，從整體犯罪活動上看，詐騙行為環(huán)環(huán)相扣，先通過性暗示的方式吸引被害人前來咨詢或者消費，后由經(jīng)營管理者話術(shù)培訓的前臺接待和按摩技師提供咨詢服務和按摩服務，詐騙的錢款最終直接歸經(jīng)營管理者控制、分配?？梢娬麄€詐騙活動的前期設(shè)計和后期運作均是在經(jīng)營管理者的預謀和計劃之中，特別是此類詐騙行為的犯罪意圖的產(chǎn)生是在經(jīng)營管理者前期預謀中形成，整個犯意的產(chǎn)生并沒有按摩技師的介入和參與。第二，經(jīng)營管理者非法占有被害人財產(chǎn)的故意是整體性、概括性的。本案中被告人焦某強雖然不在上海，但是仍然通過微信、電話等途徑遠程實際掌控著會所的運作和錢款的分配，對會所內(nèi)發(fā)生的每一筆詐騙金額都構(gòu)成非法占有。按摩技師的非法占有相較于兩名經(jīng)營管理者則弱勢很多，無論是對會所的運作模式還是自己按摩過程中詐騙的金額，都沒有絕對的控制力，按摩技師僅僅獲取了自身詐騙金額中的部分提成。詐騙的金額從一開始就打入了被告人焦某強的微信、支付寶或者銀行卡，再由他將錢款一部分作為技師的提成進行分發(fā)。所以，從會所運行機制、薪酬機制上看，技師既沒有能力非法占有全部錢款，甚至也沒有產(chǎn)生全部占有錢款的非法目的，僅僅是通過自身的引誘讓被害人成功消費大額錢款以獲取其中一部分提成。
 

　　（二）從客觀方面考量

　　被告人在整個詐騙活動中分工明確、相互配合，既有發(fā)布廣告的暗示，也有前臺接待的暗示、技師按摩的暗示、阻礙退款的搪塞等?？偨Y(jié)此類經(jīng)營性詐騙活動，主要包括廣告宣傳、聘任技師、話術(shù)培訓、按摩培訓、前臺接待、按摩引誘、糾紛解決等。第一，諸多活動中由經(jīng)營管理者負責完成的是廣告宣傳、聘任技師、話術(shù)培訓、按摩培訓；由按摩技師負責完成的是按摩引誘；糾紛解決則涉及雙方相互配合完成。從以上活動看出，經(jīng)營管理者對整體詐騙活動有著強大的控制力，雖然按摩技師獨立完成按摩引誘，但其運用的仍然是由經(jīng)營管理人員對其進行的按摩、調(diào)情、釋放手法訓練內(nèi)容。雖然有些技師是受過正規(guī)按摩訓練的，但是要完成此類詐騙活動需要的是技師運用性暗示的按摩手段和語言刺激，所以經(jīng)營管理者的培訓對于技師按摩行為的塑造和掌控起到至關(guān)重要的作用，如果按摩過程中不具有挑逗性、調(diào)情性的動作或者語言，是很難誘騙被害人進行大額消費的。第二，在整個經(jīng)營性詐騙活動中，具體負責的按摩技師均具有很強的可替代性。經(jīng)過經(jīng)營者招聘的按摩技師，均是運用經(jīng)營管理者事先確定的經(jīng)營模式進行針對性考核和培訓，包括話術(shù)、著裝、手法等等，任何參與的技師經(jīng)過一整套培訓系統(tǒng)的訓練，均可以按照習得的話術(shù)、手法等實施具體的引誘、挑逗、調(diào)情、暗示等行為。此案中，很多按摩技師甚至會做學習筆記，更能反映經(jīng)營者對詐騙活動強大的塑造力、控制力。第三，在需要相互配合的糾紛解決活動中，各被告人分工明確，當出現(xiàn)被害人要求退款或者鬧事的情況下，設(shè)置重重障礙，千方百計不向被害人退錢，這其實也反映了被告人非法占有被害人財物的主觀目的。在整個糾紛解決過程中，技師一般是最初的介入者，通過“更換技師”“無權(quán)退款”“等老板回來”“充值更多才有更高級別的服務”之類的托詞阻礙被害人退款。當被害人堅決要求退款的時候，由經(jīng)營管理者出面進行調(diào)解或者搪塞，最終逼不得已做出退款行為的也是經(jīng)營管理者，其享有最終定奪的權(quán)力。整個過程中技師除了運用經(jīng)營管理者培訓的話術(shù)進行搪塞、安撫之外，本身不具有獨立的給被害人退款的最終糾紛解決權(quán)。所以，糾紛解決過程中仍然是運營者掌握著解決糾紛的絕對權(quán)力。第四，分贓情況。被告人詐騙得來的錢款最初全部匯總到經(jīng)營者賬戶，經(jīng)營管理者通過微信等方式遠程監(jiān)督會所的運營以及管理資金賬目，會所提供的收款賬戶也均是經(jīng)營管理者所有，最后由經(jīng)營管理者根據(jù)賬本反映的業(yè)務情況按照事前約定的點數(shù)進行分發(fā)，按摩技師僅僅是獲取詐騙數(shù)額中的少數(shù)提成（一般是10%），大部分錢款歸經(jīng)營管理者所有。
 

　　綜上，無論是主觀方面犯意產(chǎn)生、犯罪故意的內(nèi)容，還是從客觀方面具體實施的行為、行為的關(guān)鍵程度和作用、糾紛解決、分賬情況等均反映出運營管理者掌握著整個詐騙活動的絕對控制力，而按摩技師僅僅按照運營管理者設(shè)計的運營模式完成自己的那一部分工作，且具有很強的可替代性。所以，上海刑事律師認為按摩技師在此類案件中符合共同犯罪中起次要作用的條件，構(gòu)成詐騙罪的從犯。  上海刑事律師事務所