案例：被告人隼某籣在上海市靜安區(qū)郵政儲(chǔ)蓄所自動(dòng)取款機(jī)（ATM）機(jī)取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)受柳某闔委托而代其取款的網(wǎng)某甯在ATM機(jī)操作交易后未將中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄綠卡（儲(chǔ)蓄卡）取出，而該卡已不用輸入密碼即可取錢，遂利用該卡在該ATM機(jī)連續(xù)取款４ 次，共計(jì)提取現(xiàn)金10000元，儲(chǔ)蓄卡內(nèi)尚有余額5600元。案發(fā)后，該贓款已追繳并發(fā)還柳某闔。上海市靜安區(qū)人民檢察院以被告人隼某籣犯信用卡詐騙罪，向靜安區(qū)人民法院提起公訴。被告人隼某籣對(duì)指控事實(shí)無異議。靜安區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人隼某籣的行為已構(gòu)成盜竊罪，依法應(yīng)予懲處。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人隼某籣的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的指控，經(jīng)審理認(rèn)為，冒用他人信用卡型信用卡詐騙罪在客觀上必須有假冒他人身份并使用該信用卡的行為。取款人網(wǎng)某甯遺忘在ATM機(jī)中的中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄綠卡已不用輸入密碼即可完成取款操作，被告人隼某籣利用該卡取款的行為僅屬于使用他人儲(chǔ)蓄卡，而不屬于冒用他人身份，因?yàn)楸桓嫒瞬恍枰ㄟ^輸入儲(chǔ)蓄卡密碼進(jìn)而使ATM機(jī)誤認(rèn)為他系合法持卡人。此時(shí)，被遺忘的儲(chǔ)蓄卡應(yīng)視為由銀行占有，該儲(chǔ)蓄卡中的金錢亦應(yīng)視為由銀行保管。被告人隼某籣將處于特定占有人保管中的8000元現(xiàn)金取走的行為是以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。

　　綜上，被告人隼某籣的行為已構(gòu)成盜竊罪，而不構(gòu)成信用卡詐騙罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名應(yīng)予糾正。遂依法判處被告人隼某籣犯盜竊罪，單處罰金１萬６千元。一審宣判后，靜安區(qū)人民檢察院向上海市中級(jí)人民法院提起抗訴，認(rèn)為一審認(rèn)定被告人隼某籣的行為構(gòu)成盜竊罪，系適用法律錯(cuò)誤。上海市中級(jí)人民法院經(jīng)二審審理后認(rèn)為，原審被告人隼某籣在他人遺留于ATM機(jī)內(nèi)的信用卡上實(shí)施了輸入取款金額并取款人民幣8000元的行為，能夠?qū)嵤┻@一行為緣于卡主已經(jīng)通過身份識(shí)別將該卡置于可直接取款的操作程序中，故原審被告人隼某籣此時(shí)取款并不基于銀行或ATM機(jī)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其行為符合盜竊罪的特征。原判認(rèn)定被告人隼某籣犯盜竊罪并無不當(dāng)。原判根據(jù)其歸案后能自愿認(rèn)罪并退清贓款等情節(jié)對(duì)其酌情從輕處罰，量刑亦適當(dāng)。據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)的抗訴不予采納，裁定駁回抗訴，維持原判。以該判決為基礎(chǔ)寫成的案例分析論文發(fā)表在最高人民法院刊物《人民司法》上，文章的作者為審理本案的一、二審審判長(zhǎng)和二審法官，因此該種觀點(diǎn)在實(shí)踐中產(chǎn)生了較大影響。
 

　　冒用他人信用卡的行為成立信用卡詐騙罪。所謂“冒用他人信用卡”是指未經(jīng)持卡人同意并授權(quán)，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進(jìn)行消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、取款等行為。以拾得、騙取等方式占有他人信用卡后未得到持卡人同意而使用的、冒用死者信用卡的、冒用他人信用卡時(shí)透支的、拾得他人并獲知密碼后在ATM機(jī)上使用的、使用他人遺忘在ATM機(jī)上且處于運(yùn)作狀態(tài)的信用卡的、非法獲取他人信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，均成立冒用型信用卡詐騙罪。

　　根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪的客觀行為包括四種類型：使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支。信用卡詐騙罪和普通詐騙罪是法條競(jìng)合的關(guān)系，普通詐騙罪是一般法，信用卡詐騙罪是特別法，成立信用卡詐騙罪也應(yīng)符合普通詐騙罪的成立條件，即行為人以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)，行為人得到了財(cái)產(chǎn)，被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失。所以，信用卡詐騙罪的實(shí)行行為是指利用信用卡實(shí)施詐騙行為，使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分財(cái)產(chǎn)，損害對(duì)方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為。在信用卡詐騙的四種類型中，后兩種情形最為常見。理論界對(duì)信用卡詐騙罪特別是對(duì)后兩種類型已經(jīng)進(jìn)行了較為深入的研究。相較而言，對(duì)惡意透支型信用卡詐騙的研究主要集中在對(duì)其構(gòu)成要件要素如“惡意”“透支”“催收”等的理解上，對(duì)于冒用型信用卡詐騙則著力研究司法適用中的具體問題。由于刑法對(duì)該類行為的實(shí)行行為僅表述為“冒用”，而實(shí)踐中冒用的情況又異常復(fù)雜，無論是理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)冒用型信用卡詐騙罪的理解遠(yuǎn)未統(tǒng)一。本文擬根據(jù)刑法規(guī)定、司法解釋和權(quán)威判例，并密切結(jié)合刑事判決的裁判理由，對(duì)冒用型信用卡詐騙罪司法認(rèn)定中的一些難題、疑點(diǎn)進(jìn)行解析。

　　一、“冒用”的意義

　　“冒用他人信用卡”指未經(jīng)持卡人同意并授權(quán)，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進(jìn)行消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、取款等行為。大多數(shù)信用卡的持卡人在賬戶上須存入一定資金作為信用擔(dān)保，狹義的信用卡還可以透支，如果非持卡人使用信用卡，就會(huì)給持卡人或者發(fā)卡銀行帶來風(fēng)險(xiǎn)甚至造成財(cái)產(chǎn)損失，因此“信用卡須由持卡人本人使用”就成為信用卡管理的國(guó)際性通則。我國(guó)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”冒用他人信用卡的實(shí)質(zhì)在于非持卡人假冒持卡人的名義使用了信用卡。
 

　　根據(jù)2009年12月3日兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“冒用他人信用卡”包括以下情形：
　　（１）拾得他人信用卡并使用的；
　　（２）騙取他人信用卡并使用的；
　　（３）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；
　　（４）其他冒用他人信用卡的情形。
 

　　從司法實(shí)踐的情況看，“冒用他人信用卡”的情形一般包括以下環(huán)節(jié)：（１）行為人先通過撿拾、騙取等方式占有了他人信用卡；（２）獲知他人信用卡密碼，如由于知道持卡人的相關(guān)信息如生日、身份證號(hào)、電話號(hào)碼等，通過猜測(cè)、試錯(cuò)等方式獲知信用卡密碼，或者事先知道他人信用卡密碼，或者發(fā)現(xiàn)了他人信用卡密碼（如被害人使用信用卡時(shí)行為人無意中發(fā)現(xiàn)其密碼或者有意識(shí)地偷窺到密碼，被害人將密碼寫在信用卡上，或者將寫有信用卡密碼的紙條與信用卡同時(shí)保存等），或者是無密碼信用卡，或者激活他人尚未使用的信用卡后自行設(shè)置密碼等；（３）使用他人信用卡取得其財(cái)物。這里的“使用”指按照信用卡的常規(guī)功能來使用，即使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等信用卡業(yè)務(wù)。以其他方式使用的，如以偽造的信用卡作為資信證明、擔(dān)保物的，不屬于這里的“使用”，也不成立信用卡詐騙罪。在冒用他人信用卡的情況下，行為侵犯的是信用卡所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；如果冒用信用卡并惡意透支的，行為還侵犯了發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
 

　　在冒用他人信用卡的情況下，以下問題是值得深入研究的。

　?。ㄒ唬?ldquo;騙取他人信用卡并使用”的意義

　　“騙取他人信用卡”指通過欺騙的方式獲得了對(duì)他人信用卡卡片的占有，但并未取得對(duì)卡內(nèi)資金的占有，也就是說，行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后將其信用卡交給行為人占有，但并未取得被害人同意其使用該信用卡的授權(quán)，行為人占有信用卡之后擅自使用該信用卡的情形。如果行為人通過欺騙方法不但占有了信用卡，而且騙得了被害人對(duì)使用該信用卡的授權(quán)，其后來的使用行為就屬于詐騙過程的一部分，是實(shí)現(xiàn)詐騙目的的手段，因而就不屬于“冒用”型信用卡詐騙，而屬于普通詐騙行為。騙得被害人同意其使用信用卡的授權(quán)，超出授權(quán)使用信用卡的，如被害人被騙后同意其從卡上轉(zhuǎn)走１萬元，行為人擅自轉(zhuǎn)走３萬元的，對(duì)于得到被害人同意的１萬元定詐騙罪，超出授權(quán)擅自轉(zhuǎn)走的2萬元屬于冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪，對(duì)此應(yīng)以想象競(jìng)合的原則處理。
 

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　　關(guān)于得到他人信用方式的研究，亦即如何理解前述司法解釋的兜底條款“其他冒用他人信用卡的情形”？基于被害人的同意或者基于其他原因合法占有了被害人的信用卡，卻未得到被害人同意其使用該信用卡的授權(quán)，行為人擅自使用的，屬于冒用他人信用卡的行為；得到被害人同意使用其信用卡的授權(quán)，超出授權(quán)范圍擅自使用該信用卡的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為。
 

　　通過搶奪方式得到被害人信用卡并使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。通過敲詐方式非法占有了被害人信用卡，被害人并未同意其使用該卡，行為人通過猜測(cè)等方式得到密碼后使用該信用卡的，屬于冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。這兩種情形中的搶奪、敲詐行為是冒用他人信用卡的前提行為，不再單獨(dú)定罪。但是，如果通過敲詐方式得到信用卡時(shí)，被害人在被脅迫之下無奈同意對(duì)方使用該信用卡的，由于已經(jīng)得到被害人的授權(quán)，后來的使用行為事實(shí)上是敲詐行為的延續(xù)，是敲詐目的的實(shí)現(xiàn)方式，因此不屬于冒用他人信用卡，對(duì)此情形應(yīng)以敲詐勒索罪論處；如果被害人在被脅迫之下同意其使用信用卡，行為人超出同意的范圍使用的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為，分別成立敲詐勒索和冒用型信用卡詐騙，對(duì)此應(yīng)以想象競(jìng)合的原則處理。

　　搶劫被害人的信用卡并使用的，包括三種不同的情況：

　?。ǎ保尩眯庞每ǖ耐瑫r(shí)強(qiáng)迫被害人說出密碼后從卡中取錢或轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的，由于被害人告知密碼實(shí)際上就是被迫同意其使用該信用卡，應(yīng)當(dāng)視為得到被害人同意其使用信用卡的授權(quán)，因此對(duì)信用卡的使用只是實(shí)現(xiàn)搶劫目的的手段，無論行為人是當(dāng)場(chǎng)使用還是事后使用，無論是一次性使用還是分次使用，都只構(gòu)成搶劫罪一罪；

　?。ǎ玻尳俚玫叫庞每〞r(shí)被害人并未告知其密碼、也未同意其使用，行為人以猜測(cè)等方式得到密碼后使用的，前者成立搶劫，后者成立冒用型信用卡詐騙；

　　（３）搶劫取得信用卡后未使用的，只成立搶劫。

　　根據(jù)《刑法》第196條第３款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。因此這種情形不成立冒用型信用卡詐騙罪。
 

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　　行為人占有死者的信用卡后使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。是否承認(rèn)死者的占有，理論界一直存在爭(zhēng)議，對(duì)于竊取死者財(cái)物的行為如何定性，理論界有成立侵占罪、盜竊罪、侵占脫離物罪等不同觀點(diǎn)，其中侵占脫離物罪得到較多支持。我國(guó)刑法中未規(guī)定侵占脫離物罪，學(xué)者認(rèn)為宜論以侵占罪。

　　由于盜竊罪的成立須排除他人的占有而建立新的占有，而“他人的占有”須同時(shí)具備占有的行為和占有的意思，由于死者不可能有占有的意思，因此理論界對(duì)此有不同觀點(diǎn)。但冒用型信用卡詐騙罪是一種三角詐騙，財(cái)物的所有人是持卡人，占有人是銀行，冒用人通過對(duì)銀行的欺騙而取得了持卡人的財(cái)物，而銀行對(duì)卡內(nèi)財(cái)物的占有顯然既有占有的行為也有占有的意思，因此上述爭(zhēng)論對(duì)于冒用死者信用卡行為的定性并無必要。當(dāng)死者有繼承人時(shí)，死者卡內(nèi)財(cái)物歸其繼承人所有，死者無繼承人的，根據(jù)我國(guó)《繼承法》第32條的規(guī)定，“無人繼承又無人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國(guó)家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”。冒用死者信用卡的行為通過欺騙銀行的方式非法占有了死者的財(cái)物，自能成立信用卡詐騙罪。
 

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　　這種情形仍然屬于冒用信用卡的行為，不屬于惡意透支型信用卡詐騙。
 

　　二、拾得他人信用卡并獲知密碼后在自動(dòng)取款機(jī)上使用的行為之定性

　　對(duì)此問題，最高人民檢察院2008年４月18日《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ 機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》認(rèn)為，“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ 機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第196條第１ 款第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。”兩高2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》僅規(guī)定“拾得他人信用卡并使用”的屬于“冒用他人信用卡”的情形，未明確這里的“使用”是否限于對(duì)人使用而不包括對(duì)機(jī)器使用。最高人民法院的機(jī)關(guān)刊物《人民司法》2008年第12期上刊登的《撿到已知密碼的信用卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款行為的定性》一文認(rèn)為這種情況成立信用卡詐騙罪，而不能以侵占罪或者盜竊罪處理。文章指出：“自動(dòng)取款機(jī)按照預(yù)設(shè)的程序甄別信用卡的真實(shí)性，判斷密碼是否正確，驗(yàn)證用卡人的身份，忠實(shí)地執(zhí)行銀行儲(chǔ)存在其內(nèi)部的每一條程序和指令，實(shí)質(zhì)上是按銀行意志代替銀行職員履行存取、轉(zhuǎn)賬等職責(zé)。自動(dòng)取款機(jī)不會(huì)受騙，但其背后的銀行職員以智能化的自動(dòng)取款機(jī)為中介可能受騙，受騙具有間接性。同時(shí)，銀行職員不直接處分財(cái)物，而是由自動(dòng)取款機(jī)代替，其處分行為也具有間接性。因此，我們不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪，不可以機(jī)器不能受騙為由來否定非法使用他人信用卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款行為的詐騙性質(zhì)。”由于最高檢的批復(fù)屬于司法解釋且明確了該種行為的定性，兩高司法解釋的語義中包含著在ＡＴＭ 機(jī)上使用拾得的他人信用卡的情形，最高人民法院刊物《人民司法》推薦的案例持同樣的立場(chǎng)，因此司法實(shí)踐中對(duì)這種情況一概以信用卡詐騙罪論處。
 

　　理論界對(duì)此則有不同的觀點(diǎn)。張明楷教授堅(jiān)持“否定說”。張明楷教授立足于“機(jī)器不可能被騙”的立場(chǎng)，認(rèn)為這種情況成立盜竊罪，因?yàn)?ldquo;‘冒用’一詞本身就包括了欺騙的含義，冒用他人信用卡的詐騙行為，必須是欺騙他人使之陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為。反過來說，對(duì)于機(jī)器不存在‘冒用’與‘欺騙’的問題，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在是否產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的問題。只要符合操作規(guī)程、輸入的密碼正確，任何人都可以從機(jī)器中取款；反之，即使是合法的持卡人，只要不符合操作規(guī)程、輸入密碼錯(cuò)誤，就不可能從機(jī)器中取款。”
 

　　這種情況屬于“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。學(xué)者認(rèn)為，“‘機(jī)器不可能被騙’其實(shí)是將經(jīng)過電腦編程的ATM機(jī)等機(jī)器與一般的機(jī)械性機(jī)器混同了。從某種角度分析，包括ATM機(jī)在內(nèi)的機(jī)器經(jīng)電腦編程后，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為‘機(jī)器人’，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機(jī)器實(shí)際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)。如此理解，我們就不難得出這一結(jié)論：既然金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)人員可以成為詐騙的對(duì)象，那么，這些經(jīng)電腦編程后的機(jī)器人當(dāng)然也可以成為詐騙罪的對(duì)象。”“ATM機(jī)的機(jī)械結(jié)算與支付是銀行的授權(quán)或認(rèn)可，是銀行與信用卡權(quán)利人信用與權(quán)利義務(wù)契約的實(shí)施者和履行者，執(zhí)行的是有意識(shí)、有思想的銀行工作人員發(fā)出的指令，自動(dòng)取款機(jī)對(duì)擁有信用卡并持有密碼的權(quán)利人所做出的反映正是銀行要達(dá)到的預(yù)期，也就是說，ATM機(jī)的行為代表了銀行方的真實(shí)意志。”“自動(dòng)取款機(jī)在法律地位上相當(dāng)于一個(gè)電子營(yíng)業(yè)員，它和一個(gè)作為自然人的銀行營(yíng)業(yè)員在經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)上并沒有本質(zhì)區(qū)別。”“ATM機(jī)也是有意識(shí)和意志的，銀行所安裝的電腦程序便是ＡＴＭ機(jī)的意識(shí)、意志的載體和體現(xiàn)，ATM機(jī)按照銀行事先設(shè)定的程序?qū)⑿庞每▋?nèi)的款項(xiàng)‘支付’給使用人的行為也可以看做是其代表銀行所作出的處分財(cái)產(chǎn)行為。所以，ATM機(jī)作為銀行的‘機(jī)器人’，在某種程度上可以看做是法律上擬制的‘人’，其與銀行柜臺(tái)的營(yíng)業(yè)員一樣完全可以成為詐騙的對(duì)象。”
 

　　天目西路律師認(rèn)為該種情況屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為。理由有如下三個(gè)方面。

　　第一，“信用卡必須由持卡人本人使用”既是國(guó)際范圍內(nèi)的通則，也為我國(guó)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》所確認(rèn)?；诖耍y行推定持有信用卡、掌握了密碼的人就是持卡人。而在拾得信用卡并使用的情況下，無論是針對(duì)銀行工作人員使用還是針對(duì)ATM機(jī)使用，都是非持卡人冒充持卡人使用該信用卡，這種冒充行為本身就是對(duì)銀行的欺騙。論者批評(píng)最高檢前述批復(fù)和其2003年４月2 日《關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問題的答復(fù)》中所持的“明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購(gòu)買并使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，以盜竊罪追究刑事責(zé)任”的立場(chǎng)不一致，“顯然，正確的是后一司法解釋；錯(cuò)誤的是前一司法解釋”，事實(shí)上，信用卡只能由本人使用，冒用他人信用卡的行為違背了銀行“信用卡由本人使用”的推定，本身已經(jīng)構(gòu)成欺騙，因而屬于詐騙類犯罪；IC電話卡卻沒有必須由本人使用的規(guī)定或者慣例，使用非法制造的IC電話卡只存在對(duì)機(jī)器的“欺騙”，而不存在對(duì)電信部門的欺騙。
 

　　第二，正如多數(shù)學(xué)者所指出的，ATM機(jī)和普通機(jī)器有本質(zhì)區(qū)別。ATM機(jī)是集計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、機(jī)電技術(shù)、自動(dòng)控制技術(shù)于一體的高技術(shù)產(chǎn)品，經(jīng)過電腦編程后具有人工智能的機(jī)器，這種人工智能通過對(duì)人類意識(shí)、意志、思維過程的模擬而成為人類智能的延伸，具有意識(shí)性和意志性；類似自動(dòng)售貨機(jī)那樣的機(jī)器不具有人工智能性?？梢哉f，ATM機(jī)是腦的延伸，自動(dòng)售貨機(jī)是手的延伸，兩者在技術(shù)上不可同日而語。從法律地位上說，具有人工智能的ATM機(jī)是銀行的代理人——電子營(yíng)業(yè)員，普通的自動(dòng)售貨機(jī)只是一種銷售工具，不具有相應(yīng)的法律地位。
 

　　第三，信用卡的使用必須通過諸如ATM機(jī)、POS機(jī)等設(shè)備，這些設(shè)備在識(shí)別信用卡時(shí)必須使用OCR技術(shù)（“光學(xué)字符識(shí)別”的縮寫，Optical Character Recongnition），即通過掃描等光學(xué)輸入方式將各種票據(jù)、報(bào)刊、書籍、文稿及其他印刷品的文字轉(zhuǎn)化為圖像信息，再利用文字識(shí)別技術(shù)將圖像信息轉(zhuǎn)化為可以使用的計(jì)算機(jī)輸入技術(shù)。即使是如反對(duì)者所說的針對(duì)自然人如銀行工作人員、特約商戶工作人員“冒用他人信用卡”，銀行工作人員也必須使用OCR技術(shù)識(shí)別信用卡，而不是靠其肉眼、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)等審核信用卡的真?zhèn)?，銀行工作人員、特約商戶工作人員基于“信用卡必須由持卡人本人使用”的慣例而不審查持卡人的身份，只要信用卡能夠被具有人工智能性的設(shè)備所識(shí)別，該信用卡就可以正常使用，因此對(duì)自然人冒用他人信用卡其實(shí)也是在機(jī)器上使用信用卡。如果堅(jiān)持“機(jī)器不可能被騙”，那么對(duì)自然人使用他人信用卡的行為也就不能成立“冒用”了。申言之，使用偽造的信用卡、惡意透支等行為由于均須在ATM機(jī)等機(jī)器上使用，如果堅(jiān)持“機(jī)器不可能被騙”，則信用卡詐騙罪就沒有存在的必要了，這顯然是不可能的。
 

　　可見，冒用他人信用卡的行為之所以成立詐騙，就是因?yàn)樵摲N行為違背了銀行、特約商戶等基于信用卡管理制度所持的“信用卡必須由持卡人本人使用”的規(guī)則，因而屬于對(duì)銀行、對(duì)特約商戶等的欺騙，至于是否在ATM機(jī)上使用，并非問題的關(guān)鍵。所以，論者采用歸謬法對(duì)肯定說的批評(píng)——“倘若行為人以非法占有為目的，侵入他人無人駕駛飛機(jī)的電腦控制系統(tǒng)，使無人駕駛飛機(jī)飛入自己控制的場(chǎng)所的，也可以認(rèn)定有交付行為，進(jìn)而認(rèn)定為詐騙罪；倘若被害人門前安置了智能的機(jī)器人管理家務(wù)，行為人通過技術(shù)手段，使管理家務(wù)的機(jī)器人‘交付’財(cái)物給自己的，也成立詐騙罪。這是難以被人接受的”，由于其忽略了“信用卡必須由本人使用”這一基本規(guī)則，因而是不能成立的。
 

　　綜上，拾得他人信用卡并獲知密碼后，無論是在ATM機(jī)、POS機(jī)或其他機(jī)器上使用，還是在銀行柜臺(tái)上使用，均屬“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為而不能成立盜竊罪。
 

　　三、使用他人遺忘在自動(dòng)取款機(jī)上且處于運(yùn)作狀態(tài)的信用卡的行為之定性

　　和前一種情況一樣，這種情況也屬于“拾得他人信用卡并使用”，但不同的是，前一種情況下行為人有輸入密碼的行為，但該種情況下行為人直接利用信用卡尚處于在ATM機(jī)上的運(yùn)行狀態(tài)而直接取款或轉(zhuǎn)賬。對(duì)于該種情況，司法實(shí)踐中原來多認(rèn)定為信用卡詐騙罪，但后來卻出現(xiàn)了以盜竊罪定罪的判決。  上海刑事律師事務(wù)所