上海無罪辯護(hù)律師借曹德全律師《 無罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)的關(guān)系——淺析律師的騎墻式辯護(hù)》和顧永忠教授談到的《無罪辯護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境》談無罪辯護(hù)。

　　淺談在司法實(shí)踐中，往往會出現(xiàn)一些既有無罪理由，又有輕罪情節(jié)的案件。當(dāng)我們選擇不認(rèn)罪的時候，能否提到輕罪的觀點(diǎn)？如果有，怎么提？這其實(shí)涉及到無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)的關(guān)系。這個問題由來已久，爭論已久。相對獨(dú)立的量刑程序在我國正式確立并普及，隨之而來的是無罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)的激烈沖突，使得律師在具體案件辯護(hù)時陷入兩難境地。有些人會采取折中的辦法，往往會說:“首先，辯護(hù)人認(rèn)為被告人XXX不構(gòu)成某種犯罪，但如果法院認(rèn)為XXX構(gòu)成犯罪，請注意本案的以下量刑情節(jié)”?；蛘吆唵蔚恼f:“如果某某構(gòu)成某某犯罪，請注意以下情況”。這種辯護(hù)策略意圖明顯，最好無罪釋放。如果不是，發(fā)表輕罪的意見也可以在具體量刑中發(fā)揮作用，最終達(dá)到有效辯護(hù)的效果。所以在司法實(shí)踐中，有人把這種辯護(hù)策略稱為“騎墻辯護(hù)”，有人肯定，有人批評。

　　首先對以下兩種觀點(diǎn)進(jìn)行簡要分析。

　　(一)批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，這是一種自相矛盾的、消極的、與邏輯思維不一致的觀點(diǎn)。任何判刑都是在定罪的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。這種方法雖然吸引了法院對有利于被告人的量刑證據(jù)的關(guān)注，但并不能從根本上落實(shí)無罪推定原則對被告人的保護(hù)。"“騎墻辯護(hù)”的目的是尋求左右，但實(shí)際上處于尷尬的境地，就像墻上的一根蘆葦，“頭重腳輕”，無法達(dá)到辯護(hù)律師的邏輯自洽。騎墻防守的弊端很明顯，體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1.很容易給人留下防守位置“不牢”的印象。"“騎墻式”辯護(hù)的直觀表現(xiàn)是，辯護(hù)人發(fā)表了兩個以上辯護(hù)意見，無論發(fā)表的辯護(hù)意見是完全對立的還是有遞進(jìn)關(guān)系的，給法官的印象是辯護(hù)人缺乏明確的辯護(hù)觀點(diǎn)，辯護(hù)立場不堅(jiān)定。

　　2.很容易讓人覺得后衛(wèi)能力“不足”。律師作為“法律共同體”的重要組成部分，應(yīng)該具備相應(yīng)的處理法律問題的能力。擔(dān)任辯護(hù)人時，必須準(zhǔn)確分析判斷證據(jù)，提出明確的法律意見。從刑事訴訟結(jié)構(gòu)來看，法律要求公訴人提出明確的指控意見，法官提出明確的判決意見，所以同樣是“法律共同體”的辯護(hù)人也要提出明確的辯護(hù)意見。相對于檢察官和法官，做“騎墻式”辯護(hù)的辯護(hù)人沒有提出明確的辯護(hù)意見，容易給人一種無能的印象。

　　3.騎墻辯護(hù)實(shí)際上違背了客觀事實(shí)的唯一性。辯護(hù)人的職責(zé)是根據(jù)事實(shí)和法律提出有利于被告人的辯護(hù)意見。案件中只有一個客觀事實(shí)，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)獨(dú)特的案件事實(shí)提出辯護(hù)意見。如果案件事實(shí)是獨(dú)一無二的，辯護(hù)人如何對同一事實(shí)發(fā)表不同意見？"“騎墻式”辯護(hù)中不同的辯護(hù)觀點(diǎn)通?；诓煌陌讣聦?shí)，明顯違背了案件客觀事實(shí)的唯一性。

　　4.騎墻防衛(wèi)影響刑事防衛(wèi)的效果。在刑事訴訟過程中，法官處于判決的中間位置，公訴人代表國家行使公訴權(quán)，監(jiān)督法院審判，辯護(hù)人依法為被告人辯護(hù)。從控辯雙方的實(shí)力對比來看，公訴人明顯強(qiáng)勢，具有先天優(yōu)勢。辯護(hù)人只有提出有力的辯護(hù)意見，才能動搖控方的證據(jù)制度，才能引起法院的重視。壁掛式辯護(hù)是對案件進(jìn)行多角度、多層次的分析，在一定程度上分散了辯護(hù)的重點(diǎn)，容易被法官打斷。很多法官遇到辯護(hù)律師做壁掛式辯護(hù)會問律師:“你有罪還是無罪？”最終影響防守的有效性。

　　(二)對騎墻辯護(hù)持積極態(tài)度，但認(rèn)為這是對被告人負(fù)責(zé)任的、積極的、正確的辯護(hù)思想和方法。量刑辯護(hù)有其相對獨(dú)立性，發(fā)表量刑辯護(hù)意見不影響無罪辯護(hù)的觀點(diǎn)。之所以出具從輕處罰意見，是為了保護(hù)被告人的權(quán)利，真正實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。支持這種觀點(diǎn)的人也認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院最近五年的工作報(bào)告，我國無罪開釋率基本維持在六萬到八萬之間，無罪開釋率很低。那么，對于選擇為自己的清白辯護(hù)的被告人來說，他們不是有很輕的犯罪情節(jié)嗎，是否在案件中得到客觀直接的反映？律師不應(yīng)該對此做點(diǎn)什么嗎？因此，支持和肯定的觀點(diǎn)有很大的市場。身份騎墻防御主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

　　1.騎墻防守有其哲學(xué)基礎(chǔ)。按照唯物辯證法，一個人不可能準(zhǔn)確地知道一切。人的思維是最高的，也不是最高的；它的認(rèn)知能力是無限的，同時也是有限的。我們只能在我們這個時代的語境中去認(rèn)識它，我們能夠認(rèn)識到這些條件所達(dá)到的程度。當(dāng)前，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，刑事疑難案件層出不窮。很多刑法專家和高級刑事法官對一些疑難案件的理解和把握存在差異，不應(yīng)該要求辯護(hù)律師能夠準(zhǔn)確判斷所有案件。由于“認(rèn)知有限”，應(yīng)允許辯護(hù)律師根據(jù)自己對案件事實(shí)的判斷，使用壁掛式辯護(hù)策略。

　　2.騎墻防衛(wèi)的法律基礎(chǔ)。刑事案件本身是客觀存在的，但由于時間的一維性，案件發(fā)生后，所有事實(shí)不再能完全還原。通過一系列的偵查活動，偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)只能部分還原案件事實(shí)，甚至可能將案件事實(shí)“還原”成另一個“事實(shí)”。我們的認(rèn)識可以無限接近客觀事實(shí)，但絕不能與客觀事實(shí)完全一致。法官往往不面對客觀事實(shí)。即使我們收集的證據(jù)充分、確鑿，法官也只能面對證據(jù)和證據(jù)鏈可以證明的支離破碎的事實(shí)。因此，在司法中，判決的依據(jù)不是客觀事實(shí)，而是量身定做的法律事實(shí)。也就是說，證據(jù)證明的事實(shí)(法律事實(shí))和案件事實(shí)本身(客觀事實(shí))沒有區(qū)別。在司法實(shí)踐中，由于證據(jù)收集不全或者證據(jù)本身不客觀，往往導(dǎo)致案件事實(shí)不清或者不能排除其他合理懷疑。在這些案件中，法律事實(shí)的不確定性是存在的，而這種不確定性恰恰為騎墻辯護(hù)提供了依據(jù)。

　　3.壁掛式防御的任務(wù)要求。刑事辯護(hù)律師的職責(zé)是在法律允許的范圍內(nèi)，積極、有力、全面地為委托人辯護(hù)。根據(jù)刑事訴訟法和律師法的規(guī)定，律師作為辯護(hù)人的職責(zé)是根據(jù)事實(shí)和法律，對無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人、被告人提出材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。從上述法律規(guī)定中不難看出，律師作為辯護(hù)人可以對無罪和輕罪提出意見，不禁止同時對無罪和輕罪提出意見。如果既有關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人無罪的材料和意見，又有關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人較輕罪行的材料和意見，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法提出。因此，在某些情況下，要求辯護(hù)人依法履行職責(zé)。

　　4.騎墻辯護(hù)有其法律依據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百三十一條規(guī)定，被告人認(rèn)罪時，法院可以引導(dǎo)控辯雙方重點(diǎn)關(guān)注量刑等爭議問題。在被告不認(rèn)罪或者辯護(hù)人無罪辯護(hù)的情況下，法院可以引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪再辯論量刑。

　　兩所高中三系關(guān)于量刑程序規(guī)范化若干問題的意見(試行)也指出，人民法院審理刑事案件，應(yīng)當(dāng)將量刑納入法院審判程序。在法庭調(diào)查和法庭辯論階段，應(yīng)保證量刑活動的相對獨(dú)立性；在法院偵查過程中，可以根據(jù)案件具體情況，先調(diào)查犯罪事實(shí)，再調(diào)查量刑事實(shí)；在法庭辯論過程中，也可以先辯論定罪，再辯論量刑。被告人認(rèn)罪或者雖不認(rèn)罪但同意參加量刑審判的，應(yīng)當(dāng)按照被告人認(rèn)罪的程序?qū)徟辛啃?；被告人不服罪，不同意參加量刑審理的，合議庭應(yīng)當(dāng)告知其有權(quán)提出從輕、減輕或者免除處罰的意見和理由，并記入卷宗，庭審繼續(xù)進(jìn)行。
 

　　一、無罪辯護(hù)困境的主要表現(xiàn)

　　第一，律師在辦理一些重大、敏感、有影響的案件時，相關(guān)當(dāng)事人會對辯護(hù)律師提出一些限制性甚至禁止性的要求。我自己沒見過他們，但是很多律師告訴我，相關(guān)部門和他們談過，要求他們不要不認(rèn)罪。

　　第二，律師的無罪辯護(hù)意見難以被采納。其實(shí)有不少律師的辯護(hù)意見。我個人認(rèn)為事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)是充分的，但檢察院和法院對此并不太重視。

　　第三，直觀表現(xiàn)是無罪開釋率越來越低，直線下降。我的印象是，肖揚(yáng)同志任最高法院院長期間，中國一年大約有6000起無罪案件。當(dāng)時中國的刑事案件數(shù)量應(yīng)該不會超過一百萬。近三四年來，相信大家都在關(guān)注國家法院無罪開釋的案件數(shù)量。每年七八百塊，0.06%左右。其中一半是自訴案件。

　　這些都是我個人認(rèn)為集中在無罪辯護(hù)上的困境。

　　兩個。

　　二、無罪辯護(hù)困境的原因

　　第一點(diǎn)是我們的司法機(jī)關(guān)和司法人員在思想認(rèn)識上排斥無罪辯護(hù)。不愿意聽，更不愿意接受。

　　第二點(diǎn)是，在我們的司法制度下，法庭不敢站直宣判無罪。最高法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)公開發(fā)表文章，聲明很多案件被法院認(rèn)定錯誤，但必須被認(rèn)定有罪，包括很多被認(rèn)定有罪但留有一定余地的案件。近幾年來發(fā)現(xiàn)，糾正的冤案、錯案基本上都是這種情況，這和我們的司法制度有很大關(guān)系。

　　第三點(diǎn)是，在我國司法管理中，無罪判決被視為一種考核指標(biāo)和考核取向。在檢察機(jī)關(guān)和檢察官的評價指標(biāo)中，最重要的指標(biāo)之一是法院的無罪判決。一旦被起訴的案件被宣告無罪，不僅處理具體案件的檢察官，而且相關(guān)檢察機(jī)關(guān)都會在評估中受到負(fù)面影響。所以法院照顧到了檢察機(jī)關(guān)的“面子”，本應(yīng)該判無罪，讓檢察機(jī)關(guān)撤回起訴?，F(xiàn)在無罪開釋那么少，實(shí)際上是以撤回起訴來代替。這是非常錯誤的。當(dāng)然，律師無罪辯護(hù)也存在一些問題。有些律師總是為自己的清白辯護(hù)，卻沒有足夠的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。他們只迎合當(dāng)事人及其親屬的心理需求，不理性考慮案情，不客觀分析事實(shí)證據(jù)和法律問題。

　　三、解決困境的方法

　　第一，司法機(jī)關(guān)、司法人員特別是高級領(lǐng)導(dǎo)要從思想認(rèn)識上糾正自己對無罪辯護(hù)的認(rèn)識。律師無罪辯護(hù)不應(yīng)該被視為洪水猛獸。律師只是一個發(fā)表意見的職業(yè)，不能影響我們的制度。而從法律的角度來看，設(shè)立辯護(hù)制度的初衷其實(shí)是讓辯護(hù)律師提出一些我們司法機(jī)關(guān)和司法人員可能因?yàn)樵V訟立場而沒有想到或者沒有做到的事情，讓律師能夠想到、做到、提出來警示我們。同時，我們建立了律師辯護(hù)制度，也是為了幫助司法機(jī)關(guān)最大限度地防止錯案。幾年前，我讓我的學(xué)生做統(tǒng)計(jì)。在披露的不當(dāng)行為案件中，90%由律師辯護(hù)，90%由律師提出，如杜案、案、張叔叔案等。然而，法院拒絕接受他們，他們做了錯事。試想一下:如果司法機(jī)關(guān)能夠重視律師提出的無罪辯護(hù)意見，那么錯案就可以大幅度減少。歷史的教訓(xùn)不能忘記！

　　第二，我們的司法機(jī)關(guān)要敢于承擔(dān)責(zé)任，要敢于開釋有事實(shí)和法律依據(jù)的案件?，F(xiàn)在法院都不敢高高在上，總等著別人監(jiān)督。其實(shí)有很多案例值得總結(jié)思考。在陳曼的案件中，死刑緩期執(zhí)行的判決在那一年進(jìn)行了審判，檢察院提出抗議，要求立即執(zhí)行死刑。海南高等法院堅(jiān)持駁回抗議，維持死刑緩期執(zhí)行。不料23年后，最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴，稱陳曼無罪。最后法院宣判無罪。這已經(jīng)成為最高人民檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)的成功案例，值得法院反思。

　　第三，要有足夠的勇氣面對無罪辯護(hù)和無罪釋放，不要恐懼，不要反抗。現(xiàn)在有大量撤訴案件掩蓋無罪釋放。如果選擇撤訴而不是無罪釋放，會犧牲司法公正和司法資源的不必要努力，也會導(dǎo)致檢察官辦案質(zhì)量越來越低。如果法院真的敢無罪開釋，反過來也會迫使檢察人員提高辦案質(zhì)量。