一、問題

　　2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》對《中華人民共和國刑法》第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)條文進行了大幅度修改。對涉及侵犯商標(biāo)類犯罪的三個條文，或刪除“拘役”并提高法定最高刑，或擴大處罰范圍，均體現(xiàn)了嚴厲打擊態(tài)勢。第二百一十四條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪修改幅度較大，認定構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)從原來的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。根據(jù)相關(guān)司法解釋及行政法規(guī)，違法所得數(shù)額的內(nèi)涵和外延在不同違法犯罪領(lǐng)域存在較大差別，因規(guī)定的含義不同也造成了違法所得數(shù)額認定的嚴重混亂。司法實踐中，公安機關(guān)偵查銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案件均按照“銷售金額”進行取證，未查明或難以查明“違法所得數(shù)額”。因此，違法所得數(shù)額含義的明確對今后銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案件辦理及存量案件的處理均具有重要的實踐意義。
 

　　二、違法所得數(shù)額概念

　　司法實踐中，關(guān)于違法所得數(shù)額概念的界定一直存在分歧。不僅在刑法條文及司法解釋中有若干違法所得數(shù)額的表述，在行政法規(guī)中也有大量違法所得數(shù)額的概念。違法所得數(shù)額概念的爭議主要有以下三種觀點：

　?。ㄒ唬┻`法所得數(shù)額是指非法經(jīng)營數(shù)額減去成本

　　東方明珠刑事律師提出違法所得數(shù)額既不能簡單等于銷售金額，亦不能單純屬于獲利數(shù)額，而是應(yīng)該包括已經(jīng)銷售數(shù)額和未銷售侵權(quán)產(chǎn)品貨值金額減去成本。對于未實際獲得的數(shù)額包括出貨未到賬、進貨未到賬、到貨未出貨三種情形。
 

　　（二）違法所得數(shù)額等于銷售金額或銷售收入

　　因《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。基于節(jié)約司法成本，便于刑事打擊的價值取向，違法所得數(shù)額是指通過實施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。且有相關(guān)司法解釋明確予以規(guī)定：
 

　　1.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）第十七條第三款規(guī)定：本解釋所稱“違法所得”，是指實施刑法第三百三十八條（污染環(huán)境罪）、第三百三十九條（非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪）規(guī)定的行為所得和可得的全部違法收入。
 

　　2.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”。
 

　?。ㄈ┻`法所得數(shù)額指獲利數(shù)額

　　違法所得是指獲利數(shù)額，即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額）扣除直接用于經(jīng)營活動的成本后剩余的數(shù)額。認定違法所得為獲利數(shù)額的司法解釋和行政執(zhí)法文件：

　　1.1995年最高人民法院向湖北省高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》（已于2013年1月失效）明確：全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的“違法所得數(shù)額”，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。盡管該解釋已被廢止，但關(guān)于違法所得數(shù)額規(guī)定的內(nèi)含可以參考適用。
 

　　2.最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）第十七條第二款規(guī)定：本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。
 

　　3.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號）第十條規(guī)定：違法所得，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。
 

　　4.原國家工商行政管理總局的《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條規(guī)定：工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。
 

　　三、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中違法所得數(shù)額認定

　?。ㄒ唬╀N售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中違法所得數(shù)額應(yīng)認定為獲利數(shù)額

　　關(guān)于違法所得的認定，雖然上述三種爭議觀點都有不同理由或司法解釋予以支持，但筆者認為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中違法所得數(shù)額應(yīng)認定為獲利數(shù)額。

　　1.基于刑法條文體系解釋的立場。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪章節(jié)罪名中，非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得數(shù)額三個概念的界限涇渭分明。尤其是在關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪的多則司法解釋中，非法經(jīng)營數(shù)額與銷售金額系等同概念，非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額明確系兩種不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中違法所得數(shù)額的含義應(yīng)該與該節(jié)其他罪名中相關(guān)術(shù)語的含義保持協(xié)調(diào)，不能理解為非法經(jīng)營數(shù)額或者銷售金額，否則會破壞該節(jié)罪名體系的協(xié)調(diào)性和一致性。
 

　　2.出于刑法條文修改目的的思考。刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“銷售金額數(shù)額較大”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。顯然，如果違法所得數(shù)額就是銷售金額，此處修改就失去了意義，顯得多此一舉。刑法修正案（十一）為厘清銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪違法所得數(shù)額的范圍提供了明確指示，違法所得數(shù)額不等同于銷售金額。據(jù)此，從刑法修正案（十一）的修正看，刑法分則第三章中的違法所得數(shù)額都不應(yīng)等同于銷售金額，認定為獲利數(shù)額更符合立法本意。
 

　　3.鑒于違法所得來源的區(qū)分。對于貪污、受賄、詐騙等以非法占有為目的的取得利益型犯罪，犯罪成本極低，所占比重微乎其微且不必要，其違法所得與犯罪數(shù)額具有同一性，不再扣減成本。而對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營罪等經(jīng)營利益型犯罪，犯罪成本系必不可少的重要組成部分。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品是通過售假行為獲取收益。因此，違法所得數(shù)額只能限定在售假環(huán)節(jié)獲取的直接收益，比如購進原材料和進貨價款屬于售假行為的成本，應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的扣除，以“利差”作為違法所得數(shù)額。
 

　　（二）銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中違法所得數(shù)額具體計算方法

　　銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中違法所得數(shù)額既然是獲利數(shù)額，那么計算獲利數(shù)額必然要求在非法經(jīng)營數(shù)額（或銷售金額）的基礎(chǔ)上扣除一定成本，如此才系獲利數(shù)額。但成本應(yīng)當(dāng)限定在哪些范圍，是否應(yīng)包括稅費、房屋租賃費等合理支出，實踐中存在較大爭議。筆者認為，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中違法所得數(shù)額應(yīng)系違法銷售商品的銷售收入減去所售商品購進價款的差價。如何扣除合理支出，應(yīng)從三個維度分析計算：
 

　　1.純粹以售假為目的實施的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為，僅扣除購進價款。對于為了增加銷量而付出的廣告費用、物流費用、包裝費用、贈品采購費用以及房屋租金、水電費、雇傭人員工資等均應(yīng)屬于犯罪成本，根據(jù)任何人均不得從其犯罪活動獲利的原則，不應(yīng)扣除。從訴訟效率角度出發(fā)，扣減廣告費、房屋租金等經(jīng)營費用，勢必造成司法實踐中成本證明責(zé)任無限擴大化，據(jù)此也不宜將上述費用扣除。
 

　　2.真假混同銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情形適度考慮扣除的范圍。一是對未建立完備財務(wù)賬冊的，因無法通過核查相關(guān)財務(wù)賬冊查清真假情況，可推定具有規(guī)避處罰的目的，參考第一維度情形處理。二是對于可以提供相關(guān)財務(wù)賬冊的，以核算查證的非法與合法開支數(shù)額，扣除相關(guān)合法開支。具體可以扣除的合理開支包括人員工資、運輸費用、倉儲費用等項目。三是對于合法與非法混同導(dǎo)致無法區(qū)分出具體核減項目部分，可以從有利于被告人角度從寬核減幅度，以示區(qū)別。
 

　　3.對于按照上述步驟處理后，仍然存在爭議的部分，如相關(guān)經(jīng)營活動產(chǎn)生的管理費用、財務(wù)費用、稅費、廣告、宣傳費用等，原則上不計入扣除范圍，但是考慮相關(guān)活動開展附隨目的的正當(dāng)性，可適度調(diào)整并在量刑時予以適當(dāng)從寬。  上海刑事律師事務(wù)所