案例：賈某凜與某冷軋板公司建立了持續(xù)的鋼材購銷關(guān)系，并且多次向該公司購買冷軋板。實際交易中，賈某凜的提貨與付款不是一次一付、一一對應(yīng)的關(guān)系。在2017年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日的四次交易過程中，賈某凜向該公司財會部門預(yù)交支票之后提走貨物，但提貨后并未結(jié)算，即未將該公司開具的發(fā)貨通知單結(jié)算聯(lián)交回該公司財會部。在此之后，2017年5月4日、5月29日、2018年3月30日，賈某凜仍有向該冷軋板公司支付大額貨款的行為。由于前述2017年的四筆提貨交易未辦理結(jié)算，該冷軋板公司在對賬過程中出現(xiàn)問題，后雙方在賈某凜是否付清貨款問題上產(chǎn)生糾紛。2019年8月11日，該冷軋板公司以賈某凜詐騙其財產(chǎn)為由向公安機關(guān)報案。
 

　　該案一審法院認為現(xiàn)有證據(jù)不能證明賈某凜具有詐騙故意，沒有證據(jù)證明賈某凜實施了詐騙行為，判決宣告賈某凜無罪。二審法院認定賈某凜采取提貨不付款的手段從該冷軋板公司騙走冷軋板，構(gòu)成詐騙罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣20萬元。最高人民法院再審認定，賈某凜提貨未付款的行為符合與該冷軋板公司的交易慣例，不能認定其具有非法占有目的；四次未結(jié)算的行為也不是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，該冷軋板公司相關(guān)人員亦未陷入錯誤認識，更沒有基于錯誤認識向其交付冷軋板；因此宣告賈某凜無罪。
 

　　本案經(jīng)一審、二審、再審三級程序，定性為無罪、有罪、無罪的重復(fù)，在一定程度上反映了法官是否利用刑法解決經(jīng)濟糾紛的猶豫和困境。從判決理由來看，再審法院將案件作為簡單的經(jīng)濟糾紛處理，不使用刑罰。主要思路是將賈某某四次提貨未付款行為置于其與冷軋板公司的經(jīng)濟交易背景中進行評估，認為涉案行為符合雙方的交易習慣，難以認定其具有非法占有目的。被騙冷軋板公司的員工不陷入誤解，交付冷軋板，不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。而且二審法院認定賈某凜構(gòu)成詐騙罪，主要是對被控四次提貨未付款行為進行孤立分析。單看未付款的提貨，確實有欺詐的外觀。此外，交易對手與賈某某就貨款是否付清發(fā)生糾紛，法院認定賈某某的行為符合詐騙罪的構(gòu)成?？梢姡_認識經(jīng)濟糾紛與刑事犯罪的關(guān)系，對案件定性有很大影響。在賈某凜案的二審和再審中，法院考慮了其經(jīng)濟糾紛的背景，但結(jié)論卻大相徑庭。仔細觀察兩審法院對本案經(jīng)濟糾紛背景的態(tài)度，可以發(fā)現(xiàn)二審法院采取了以經(jīng)濟糾紛為由推動刑事詐騙存在的思路，而再審法院采取了參考經(jīng)濟糾紛背景判斷詐騙罪構(gòu)成要件符合性的思路。就案例而言，第二種思路下的結(jié)論是合適的。然而，這兩種思維的對立在實踐中很常見。在處理涉及經(jīng)濟糾紛的詐騙案件時，如何準確把握兩者之間的關(guān)系，確定經(jīng)濟糾紛背景下詐騙罪的構(gòu)成要件應(yīng)參考哪些要素，這些問題亟待回答。

　　上海刑事大律師指出民事欺詐與刑事詐騙并非截然對立，而是一般與特殊的關(guān)系，刑事詐騙的特殊性在于其嚴重的社會危害性，并且符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。經(jīng)濟糾紛背景下認定刑事詐騙，應(yīng)在與民事欺詐的不同層次關(guān)系上展開，進行層級式的審查。具體來說，先要進行層級一的排除審查，將不具有民事欺詐外觀的行為排除出刑事詐騙犯罪構(gòu)成審查的范圍；其次進行層級二的社會危害性程度審查，判斷行為人是否操控交易基礎(chǔ)信息欺騙了被害人，并且對行為人的非法占有目的進行推定判斷。此外，在程序法層面，要警惕出于不當利益驅(qū)使而插手經(jīng)濟糾紛的現(xiàn)象，重視證據(jù)的收集與合法性判斷。
 

　　司法實務(wù)中有一類刑事詐騙案件尤為引人關(guān)注，即伴有經(jīng)濟糾紛的詐騙案件。在這類案件中，行為人涉嫌詐騙的行為往往具有經(jīng)濟交易的特征，并且在合同履約過程中一般都有一方遭受重大損失。此時，如何認定行為人的行為性質(zhì)，是作單純的經(jīng)濟糾紛處理，以民事訴訟、仲裁方式解決；還是認定為刑事詐騙案件，處以相應(yīng)的刑罰？此外，這兩種處理方式之間有什么關(guān)系，是非此即彼還是可以并存？這些問題的解答直接關(guān)涉案件定性，也干系刑法介入經(jīng)濟糾紛的適時性、必要性。2019年1月宣判的賈某凜詐騙再審一案便涉及前述問題。為了理清單純經(jīng)濟糾紛與刑事詐騙案件的界限，準確認定刑事詐騙案件，不妨以對賈某凜案的分析評價來展開。
 

　　民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系

　　經(jīng)濟糾紛是平等主體的自然人、法人和非法人組織之間因人身和財產(chǎn)權(quán)益發(fā)生的權(quán)利沖突，當事人可以自愿選擇和解、調(diào)解、仲裁等方式解決，也可以通過民事訴訟保護其合法權(quán)益。經(jīng)濟糾紛有多種類型，其中與刑事詐騙具有相似性的是民事欺詐引發(fā)的經(jīng)濟糾紛?！睹穹ǖ洹返?48條的規(guī)定，“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。”據(jù)此，民事欺詐指的是行為人以欺詐的手段，使得對方當事人陷入錯誤認識，在意思表示不真實的情況下作出民事法律行為的情形。從構(gòu)造上來看，民事欺詐與刑事詐騙均是行為人以錯誤信息相告，使得對方產(chǎn)生錯誤認識，繼而意思表示不真實，作出一定利益處分行為的過程。并且，刑事詐騙行為一般也會引起相對方遭受經(jīng)濟損失，引發(fā)經(jīng)濟糾紛。由此可見，經(jīng)濟糾紛與刑事詐騙在欺詐手段、經(jīng)濟損失這兩點上常發(fā)性地具有關(guān)聯(lián)，形式上存在交互重疊。如此一來，值得研究的問題是，是否具有欺詐性質(zhì)的經(jīng)濟糾紛都可以被當作刑事詐騙案件處理？如何準確把握民事欺詐與刑事詐騙的界限？這兩者的關(guān)系辨析一直是困擾刑法學界和實務(wù)界的難題。
 

　?。ㄒ唬┲髁餮芯窟M路——對立的界分研究

　　關(guān)于民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系，學界主流的研究進路在于探求二者的界分標準。上海刑事大律師經(jīng)過梳理認為主要的區(qū)分標準學說大致可以分為如下兩類：

　　第一，主觀標準說，即以非法占有目的之有無來區(qū)分刑事詐騙與民事欺詐。持該說的學者認為，刑事詐騙與民事欺詐在客觀手段上并無區(qū)別，均是以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段去欺騙他人，區(qū)別在于刑事詐騙的欺騙行為是在非法占有他人財物的目的支配下實施的，并不具有履行合同的意思；而民事欺詐的欺騙行為仍舊服務(wù)于合同的履行，只是誘使對方作出錯誤的意思表示，繼而在合同履行過程中為己方謀求非法利益。換言之，刑事詐騙與民事欺詐的客觀手段行為均是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，刑事詐騙是欺騙加非法占有目的，民事欺詐是欺騙加非法占有目的之外的不法意圖。
 

　　非法占有目的的有無確實是刑事詐騙區(qū)別于民事欺詐的特征之一。但問題在于，將非法占有目的與民事欺詐的不法意圖對立開來，能否真正起到界分作用？刑事詐騙的行為人是不是不具有不法意圖？民事欺詐的行為人就真的沒有非法占有目的嗎？
 

　　刑事詐騙的行為人謀求排除他人對財產(chǎn)的支配，建立自己或第三人的支配，此為非法占有目的。民事欺詐的行為人謀求在合同履行過程中，誘使他人作出錯誤意思表示以利于自己取得非法利益，此為不法意圖。上海刑事大律師認為，這兩種主觀意圖均是實施欺詐的行為人對他人財產(chǎn)的覬覦，企圖將他人的財產(chǎn)據(jù)為己有，謀取非法利益的不法意圖與非法占有目的并不是一種非此即彼的對立關(guān)系。相反，二者在性質(zhì)上具有同源性，在可譴責程度上具有遞進性。甚至可以說，非法占有目的本身就是一種謀取非法利益的不法意圖，且是一種更為直接的謀取非法利益的不法意圖，其目的性更為明確、意圖性更強，是一種針對他人財產(chǎn)的直接覬覦。因此，刑事詐騙的行為人具有更強的主觀可譴責性，需要動用刑法對其進行規(guī)制?？梢姡噲D以非法占有目的的有無將民事欺詐與刑事詐騙對立開來，并不能起到界分的效果。
 

　　第二，客觀標準說，即從客觀的欺詐行為方面區(qū)分刑事詐騙與民事欺詐。采取客觀標準的學者，主要是從欺詐行為的內(nèi)容、欺騙程度等角度探求刑事詐騙與民事欺詐的界限。比如，有學者主張，欺詐行為是否存在對價，即是否無對價地占有他人財物，是區(qū)分刑事詐騙與民事欺詐的關(guān)鍵。刑事詐騙的行為人是無對價地騙取他人財物，民事欺詐的行為人雖然實施了欺騙行為，但仍舊支付了一定的對價，是在付出對價的同時以欺詐手段獲取非法利益。
 

　　在上海刑事大律師看來，對價說也存在問題。刑事詐騙中，尤其是合同詐騙罪的條文明確將“沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”情形作為犯罪處理。雖然合同是被當作詐騙的工具，但是合同關(guān)系的真實存在以及行為人對小額合同的履行，均說明行為人支付了一定的對價，并且行為人恰恰是以支付較小的對價為手段來騙取較大的利益，以此來實施詐騙行為。此時，不能說刑事詐騙是無對價地騙取他人財物。
 

　　采取客觀標準說的學者也有以欺詐行為的欺騙程度來區(qū)分刑事詐騙與民事欺詐的。欺騙程度說主張刑事詐騙與民事欺詐的區(qū)分應(yīng)是一種能夠體現(xiàn)刑事可罰性的罪質(zhì)考慮，欺騙程度直接影響到被害人陷入錯誤認識繼而處分財產(chǎn)這一危害后果，因此能夠?qū)⑿袨榈淖镔|(zhì)予以區(qū)分。民事欺詐行為的欺騙程度較低，對方被騙主要是因為自己貪利或過于輕信，其認識錯誤可以避免。而刑事詐騙行為的欺騙程度高，欺騙方完全可能獲得社會信賴，被騙方的信賴具有合理依據(jù)，其陷入認識錯誤交付財產(chǎn)的行為不可避免。
 

　　上海刑事大律師認為，欺騙程度說從刑事可罰性的罪質(zhì)角度探討民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)別，并且不是將二者涇渭分明地對立開來，而是從相互聯(lián)系的角度來探討其差異性，此一研究思路值得肯定。民事欺詐與刑事詐騙都具有欺騙性質(zhì)，但其行為的欺騙程度是不同的，刑事詐騙的欺騙程度顯然更高。但是，欺騙程度是否可以承擔起區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的罪質(zhì)的任務(wù)，上海刑事大律師對此存疑。欺騙程度的大小只是單一要素，即使欺詐行為的欺騙程度足以使對方不可避免地陷入認識錯誤，也并非一定就具有刑事可罰性，因為刑事可罰性的確定需要綜合各方面要素，欺騙程度只是一個側(cè)面的衡量標準，無法窺盡全貌。
 

　　對比分析上述學說可以發(fā)現(xiàn)，這些界分標準實則都建立在一種對立界分的思維模式之上。易言之，無論是主觀標準還是客觀標準，都將民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系理解成了一種對立關(guān)系。以非法占有目的的有無為例，具有非法占有目的的欺騙行為是刑事詐騙，否則就是民事欺詐。這便是將民事欺詐與刑事詐騙割裂開來，將二者擺在一個非此即彼的對立面，從而自主觀方面開始就對二者的構(gòu)成要件進行對立區(qū)分，即民事欺詐主觀上是謀取違法利益，刑事詐騙主觀上是謀取非法占有。但是這種對立區(qū)分帶來的新問題就是對立區(qū)分標準要如何確定。比如，不法意圖與非法占有目的有何區(qū)別？實際上，我們完全有理由認為非法占有目的就是一種謀取違法利益的不法意圖。又如，刑事詐騙中支付的小額對價也是對價，何以認為僅有民事欺詐行為才具有對價？由此可見，對立界分思維的弊端在其所提出的區(qū)別標準上更加鮮明地體現(xiàn)了出來。
 

　　客觀標準中的欺騙程度說在一定程度上克服了對立的區(qū)分思維，轉(zhuǎn)而從刑事可罰性的罪質(zhì)角度探討二者的區(qū)別。但遺憾的是，其僅從受騙方是否不可避免地陷入錯誤認識這一點上來考察刑事違法性，脫離了犯罪構(gòu)成來予以認定，略顯片面。
 

　　對立式的界分研究思維以及片面化的區(qū)分標準方案，其背后的根源均在于對民事欺詐與刑事詐騙關(guān)系的不當理解。民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系具有不同的層級，只有理清二者之間的關(guān)系層級，才能對二者進行界分，準確地認定伴有經(jīng)濟糾紛的刑事詐騙案件。下文上海刑事大律師對二者之間的關(guān)系展開詳細分析。
 

　　（二）妥當?shù)年P(guān)系定位——非對立的一般與特殊關(guān)系

　　如前所述，經(jīng)濟糾紛與刑事詐騙在欺詐手段、經(jīng)濟損失這兩點上常發(fā)性地具有關(guān)聯(lián)性，經(jīng)濟糾紛與刑事詐騙的關(guān)系可以置換為民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系。民事欺詐與刑事詐騙并非截然不同的兩個對立面，相反，二者是從不同視角對經(jīng)濟糾紛之解決展開的思考。
 

　　民事欺詐關(guān)注的是交易主體之間真實的意思表示，其責任追究也體現(xiàn)出對主體之間公平交易關(guān)系的保護。而刑事詐騙強調(diào)的是對法益的保護，當行為人的欺詐行為具有嚴重的社會危害性（或法益侵害性）時才會進入刑法調(diào)整的范圍。根據(jù)《民法典》第148條的規(guī)定，以及原《合同法》第52、54條的規(guī)定，因欺詐手段而訂立的合同是可撤銷合同或者可以申請宣告無效。在合同被撤銷或者宣告無效之后，當事人之間的利益關(guān)系便應(yīng)回歸原點，民法調(diào)控的部分目的即致力于在糾紛發(fā)生時使利益關(guān)系回歸被擾亂之前的狀態(tài)。如若無法回歸原點狀態(tài)，則需要進行補償，此時便要追究欺騙者的締約過失責任或者違約責任，甚至侵權(quán)責任。如果行為人的欺詐行為對利益關(guān)系的擾亂以及對公私財產(chǎn)的侵犯具有嚴重的社會危害性，并且符合刑法關(guān)于詐騙犯罪的犯罪構(gòu)成，此時在單純的補償之外還要對行為人科處刑罰，以報應(yīng)的形式將行為人實施欺詐給他人帶來的痛苦回饋于其本人，并且向社會宣示該類欺詐行為的刑事違法性，以嚴肅的手段對公平的市場交易秩序以及公私財產(chǎn)安全予以保護?？梢?，民事欺詐與刑事詐騙并非排他關(guān)系，當民事欺詐行為具有嚴重的社會危害性，并且符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成時，便構(gòu)成刑事詐騙?？梢哉f，民事欺詐與刑事詐騙是一般與特殊的關(guān)系。有鑒于此，采取對立式的區(qū)分思維，試圖將民事欺詐與刑事詐騙對立開來，在研究進路上就存在問題。并且，在此研究思路下提出的區(qū)分標準也無法真正起到界分作用。因為這二者之間不存在因某一要素的差異形成的非此即彼的對立關(guān)系，只是由于行為侵犯法益的嚴重性程度不同而產(chǎn)生了一般與特殊關(guān)系。
 

　　民事欺詐與刑事詐騙之間是一般與特殊的關(guān)系，這便意味著在具有嚴重社會危害性的范圍內(nèi)，符合刑事詐騙的犯罪構(gòu)成的情形下，行為既構(gòu)成刑事詐騙，也屬于民事欺詐，此時刑事責任與民事責任競合。而在犯罪構(gòu)成要件符合性欠缺，或者社會危害性程度不足的場合，行為無法構(gòu)成刑事詐騙。再退一步，在行為的欺詐外觀都不存在，或者民事違約責任都不存在之時，則連民事欺詐也無法構(gòu)成，遑論刑事詐騙。具體說來，民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系具有以下幾個層次：
 

　　第一，民事上尚不構(gòu)成欺詐的，不可能作為刑事詐騙處理。民事欺詐行為是對民法所調(diào)整的公平交易關(guān)系的破壞，其使得交易相對方的意思表示不真實，不符合民法的誠實信用原則。因此，民事欺詐也具有一定的社會危害性。如果一個行為連民事欺詐都不構(gòu)成，那便說明其不具有欺騙性質(zhì)，也就不會產(chǎn)生嚴重的社會危害性，因而不可能成立刑事詐騙。在賈某凜案中，賈某凜的被指控的四次提貨不付款行為，實則符合其與案涉冷軋板公司的交易習慣，在民事關(guān)系上賈某凜不存在實施欺詐行為誘使對方作出錯誤意思表示的違約行為，就更不用說其行為構(gòu)成刑事詐騙。
 

　　第二，民事上構(gòu)成欺詐，刑事上并不必然構(gòu)成詐騙。民事欺詐的構(gòu)造與刑事詐騙具有相似性，但不能以民事欺詐的成立反推刑事詐騙的存在。民事欺詐在構(gòu)成要件、社會危害性程度等形式、實質(zhì)方面均與刑事詐騙存在較大差別，雖然二者是一般與特殊的關(guān)系，但刑事詐騙這一特殊欺騙行為的成立必須有其獨立的判斷標準，而這個標準便是犯罪構(gòu)成。因此，只有符合犯罪構(gòu)成，并且在形式上具備犯罪構(gòu)成的要件、實質(zhì)上符合成立犯罪要求的嚴重社會危害性，才成立刑事詐騙。
 

　　第三，民事上構(gòu)成欺詐，也未必在刑法上不得作為詐騙處理。經(jīng)濟糾紛是一種權(quán)利沖突，解決該沖突的手段是多元化的，將經(jīng)濟糾紛定性為民事欺詐或者刑事詐騙都是多元化調(diào)控手段的選擇。由于刑法本身的最后手段性定位，在介入經(jīng)濟糾紛時，刑法必須保持慎重；在存在其他調(diào)控手段能夠有效平息紛爭時，就不宜再動用刑法。但是，當一個行為已經(jīng)被認定為民事欺詐，在運用民事手段對被破壞的法律關(guān)系予以調(diào)整時，也并不一定就否定了刑法調(diào)整的可能性。是否將民事欺詐行為作為刑事詐騙犯罪處理，實質(zhì)上取決于行為是否符合詐騙的犯罪構(gòu)成。若民事欺詐行為符合詐騙的犯罪構(gòu)成，就說明此時刑法具有介入的必要性。同時，按照罪刑法定原則“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的要求，對于成立詐騙罪的民事欺詐行為不予定罪處罰，也是違法的。
 

　　第四，刑事上構(gòu)成詐騙，民事上肯定成立欺詐。刑事詐騙是一種特殊的欺詐行為，因此在成立刑事詐騙的同時，追究民事欺詐的相應(yīng)責任便成為邏輯上的必然選擇?；诖?，在實務(wù)中需要警惕的是，一些經(jīng)濟糾紛的當事人為了獲得于己方有利的訴訟結(jié)果，在提起民事訴訟的同時也傾向于向公安機關(guān)報案，稱自己遭受詐騙。刑事程序的啟動會中止民事訴訟程序，并且刑事詐騙的定性直接影響民事訴訟的判決。因此，在處理涉及經(jīng)濟糾紛的詐騙案件時，尤其是在已經(jīng)提起民事訴訟的前提下，要警惕為了獲取有利判決結(jié)果而指控對方詐騙的情形，此時是否認定為刑事詐騙需要格外慎重，不能以刑事手段過度介入經(jīng)濟糾紛，影響公正平等自由的市場交易秩序。如果民事手段足以解決糾紛，那么出于刑法最后手段性的考慮，不宜作刑事詐騙處理。因此在刑事立案時，要注意刑法的慎用。
 

　?。ㄈ┬〗Y(jié)——經(jīng)濟糾紛與刑事詐騙的關(guān)系

　　綜上分析可以發(fā)現(xiàn)，民事欺詐或者刑事詐騙都是一種經(jīng)濟糾紛。如果說民事欺詐與刑事詐騙是一般與特殊的包容關(guān)系，那么經(jīng)濟糾紛就是民事欺詐與刑事詐騙寓居的方面。因此，經(jīng)濟糾紛、民事欺詐、刑事詐騙三者之間，實際上就是層級式的包容關(guān)系。
 

　　基于上述包容式的關(guān)系理解，在經(jīng)濟糾紛背景下認定刑事詐騙案件，便不宜因為某個要素的特殊性將其與民事欺詐完全對立開來，而應(yīng)著眼于刑事詐騙的犯罪構(gòu)成。如果一個行為能夠符合刑事詐騙的犯罪構(gòu)成，那么自然與單純的經(jīng)濟糾紛區(qū)別開來，但此時的刑事詐騙仍是一種經(jīng)濟糾紛，只是需要動用刑法手段予以解決。在這一點上，它與單純的經(jīng)濟糾紛具有了區(qū)別。所謂單純的經(jīng)濟糾紛，就是刑事詐騙之外的不需要動用刑法手段處理的經(jīng)濟糾紛。單純的經(jīng)濟糾紛概念其實并無太大意義，只是在認定刑事詐騙之后，對于不構(gòu)成刑事詐騙的經(jīng)濟糾紛的一種概括表述。因此，不需要探求刑事詐騙與單純經(jīng)濟糾紛的具體界限，只需要把關(guān)注的重點放在刑事詐騙案件的認定上即可。而對于經(jīng)濟糾紛背景下的刑事詐騙案件的認定，有哪些需要注意的要點，如何避免單純經(jīng)濟糾紛與刑事詐騙案件的混淆，仍亟待進一步研究。
 

　　經(jīng)濟糾紛背景下刑事詐騙案件的認定規(guī)則

　　對于實踐中涉及經(jīng)濟糾紛的借款欺詐案，司法實務(wù)人員可能存在兩種對立意見：一種認為案件符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)提起公訴；一種認為不構(gòu)成犯罪，案件屬于民事欺詐，應(yīng)尋求民事訴訟程序予以救濟。從這兩種不同的定性意見可以看出，實務(wù)中不乏將民事欺詐與刑事詐騙理解為一種非此即彼的對立關(guān)系的認知，進而以成立民事欺詐為由否認刑事詐騙的成立。但行為人的行為屬于民事欺詐，是否是反駁其成立刑事詐騙的理由？民事欺詐與刑事詐騙為何會被置于對立面，以至于實務(wù)中對二者的關(guān)系定位發(fā)生混淆？在賈某凜案中，被告人的行為在民事上尚且不構(gòu)成違約，連民事欺詐都不存在，何以會被二審法院當作刑事詐騙處理？上海刑事大律師淺見，理論上對于民事欺詐與刑事詐騙界分的過分強調(diào)或許將人們的目光都吸引到了這二者的差異性上，而忽視了二者間的共通性。過于執(zhí)著區(qū)分標準的對立式界分思維造成了一種誤解性的忽視，即只關(guān)注民事欺詐與刑事詐騙的不同點，忽視其關(guān)系層次；關(guān)注焦點的轉(zhuǎn)移又容易造成誤解，誤以為民事欺詐與刑事詐騙是處于對立面的，二者之間涇渭分明，如果某個案件屬于民事欺詐，就不構(gòu)成刑事詐騙。
 

　　有鑒于此，上海刑事大律師認為，經(jīng)濟糾紛背景下的刑事詐騙案件認定，一定要在民事欺詐與刑事詐騙的不同關(guān)系層次下展開。誠然，刑事詐騙案件根據(jù)其所涉及的具體罪名，有其法定的犯罪構(gòu)成，不論何時認定刑事詐騙都應(yīng)以犯罪構(gòu)成為準則，但在民事欺詐與刑事詐騙間的不同層次關(guān)系上把握刑事詐騙案件的犯罪構(gòu)成時，判斷的重心與參考的事實要素還是有差異的，因此需要構(gòu)建不同關(guān)系層次下的認定規(guī)則。
 

　　如前文所述，民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系具有四個層次：不是民事欺詐的肯定不是刑事詐騙，構(gòu)成民事欺詐的并不必然構(gòu)成刑事詐騙，構(gòu)成民事欺詐的也不必然排斥刑事詐騙的成立，屬于刑事詐騙的一定是民事欺詐。前兩個層次的關(guān)系說明了民事欺詐與刑事詐騙是一般與特殊的包容關(guān)系，第三個層次的關(guān)系強調(diào)了民事欺詐與刑事詐騙并非對立關(guān)系，第四個層次的關(guān)系則再次強調(diào)了二者的包容非排斥關(guān)系。因此，在把握民事欺詐與刑事詐騙的包容式關(guān)系的情況下，認定經(jīng)濟糾紛背景下的刑事詐騙，可以進行如下幾個層級的審查：
 

　?。ㄒ唬蛹壱坏呐懦龑彶椋翰痪哂忻袷缕墼p外觀的，不是刑事詐騙

　　刑事詐騙本身即為一種經(jīng)濟糾紛，這是從結(jié)果層面進行的一種實然判斷，即刑事詐騙行為發(fā)生后，行為人與被害人之間就財產(chǎn)損失問題必然存在利益沖突。如果從過程層面來看，刑事詐騙是否涉及經(jīng)濟糾紛，就是一種擇一判斷。易言之，行為人與被騙人之間可能并不存在經(jīng)濟交易背景，行為人出于詐騙的故意，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，繼而使得被害人陷入錯誤認識交付財物，此時二者之間的互動就是作為刑事詐騙判斷的事實材料，并不額外就該事實材料存在其他的經(jīng)濟糾紛，此時刑事詐騙的過程就不存在經(jīng)濟糾紛，是刑事詐騙這一行為本身造成了經(jīng)濟糾紛。在這種情形下，供刑法評價的事實材料本身并不存在為民法所評價的必要，因此在認定刑事詐騙時只需嚴守罪刑法定原則，以法益侵害性為實質(zhì)標準，進行是否符合犯罪構(gòu)成要件的判斷即可，無需再額外判斷行為是否具有民事欺詐的外觀，更不能以民事欺詐的外觀的缺失而認為其不構(gòu)成刑事詐騙。在另一種情形下，行為人與被害人之間本就存在經(jīng)濟往來，正是在其經(jīng)濟交往的過程中產(chǎn)生了爭議，比如涉及民事欺詐，由此引發(fā)締約過失、違約、侵權(quán)等經(jīng)濟糾紛。這些經(jīng)濟糾紛可能同時觸犯刑法，但由于此時存在民事手段的調(diào)整，是否應(yīng)該再動用刑法就需要考慮刑法救濟的必要性。這種經(jīng)濟糾紛背景下的刑事詐騙案件認定才是本文關(guān)注的問題。對于此類案件的認定，第一個層級的審查便是其是否具有民事欺詐的外觀。

　　鑒于民事欺詐與刑事詐騙之間一般與特殊式的包容關(guān)系，認定經(jīng)濟糾紛背景下的刑事詐騙案件，第一個層級的審查就在于判斷行為人的行為是否具有民事欺詐的外觀?？隙ㄐ袨槿说男袨榫哂忻袷缕墼p的外觀對于詐騙犯罪的認定只是一個先期的審查結(jié)論，對于行為最終構(gòu)成詐騙犯罪并不具有決定性作用。但層級一的審查仍舊是必不可少的，其對刑事詐騙案件之認定起到的主要作用體現(xiàn)為排除性的篩查功能，亦即如果行為連民事欺詐的外觀都不具備，那肯定不是刑事詐騙。因此該層級的審查主要是將無需動用刑法犯罪構(gòu)成予以判斷的一類行為排除出去，以減輕刑事詐騙認定的負擔，起到分流作用。
 

　　需要進一步設(shè)問的是，民事欺詐的外觀究竟是怎樣的外觀？根據(jù)《民法典》第148條，民事欺詐的基本構(gòu)造是行為人實施了欺詐行為，對方當事人意思表示不真實從而實施了一定的設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?？梢?，民事欺詐的基本特征就是行為人實施了欺詐手段以及對方當事人陷入錯誤認識，因此在層級一的排除審查中，需要判斷的也即行為人并未實施欺詐手段以及對方并未陷入錯誤認識。結(jié)合經(jīng)濟糾紛的背景，在具體認定時應(yīng)注意如下兩點：
 

　　1.行為人針對交易風險的欺瞞以及對不實交易基礎(chǔ)信息的自愿接受不具有民事欺詐的外觀。民事欺詐中，以欺詐手段虛構(gòu)的事實、隱瞞的真相是關(guān)于設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的內(nèi)容，而對方當事人錯誤認識的對象也是關(guān)于民事法律關(guān)系變動的內(nèi)容。在經(jīng)濟交往的背景下，市場的供求關(guān)系千變?nèi)f化，價格、利潤浮動是十分正常的現(xiàn)象，交易風險無時無刻不存在，而經(jīng)濟活動的參與者皆為逐利而來，趨利避害是其本能選擇，因此在交易過程中，對于交易風險選擇性隱瞞以及夸大利潤率是比較常見的行為。只要對于要發(fā)生變動的民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)信息，諸如標的物種類、特性、價格等，行為人不具有隱瞞、虛構(gòu)，那么對于一些交易風險的選擇性不告知，不能算作是欺詐。比如行為人為了賣出一幅山水畫，稱該畫在未來一兩年里會升值，具有巨大的收藏價值，但實際上該畫并未升值，買方并未獲得當初行為人所說的利益。這種情形下，不能認為行為具有民事欺詐的外觀，因為行為人并未就交易畫作的真?zhèn)巍r格等基礎(chǔ)信息進行虛構(gòu)、隱瞞，其所稱的升值可能只不過是商業(yè)交往中的習慣性的夸張夸大行為。畫作是否升值其實是一種交易風險，對于交易風險選擇性不告知，不能算作欺詐行為。
 

　　此外，如果行為人就交易的基礎(chǔ)信息實施了欺詐，但交易相對方并未陷入認識錯誤，而是權(quán)衡風險后繼續(xù)與之交易，那么也不具有欺詐的外觀。在這種情形下，交易相對方并未對交易的基礎(chǔ)信息產(chǎn)生錯誤認識，其對于未知風險的權(quán)衡以及權(quán)衡后的冒險行為，即使是一種有損于己方利益的錯誤選擇，也不能說其陷入了錯誤認識。因為交易風險本身就具有未知性、不可控性，交易相對方愿意冒險，那么其就并未陷入錯誤認識，此時行為人的行為也不是民事欺詐。
 

　　2.符合交易慣例的行為不具有民事欺詐外觀。在具體判斷行為人是否實施了欺詐以及對方當事人是否陷入了認識錯誤時，除了要區(qū)分是交易基礎(chǔ)信息還是交易風險，還要將涉及糾紛的行為置于整體的交易背景中考察，結(jié)合糾紛雙方的交易慣例、合同履行狀況等因素，整體判斷行為人的行為是否具有欺詐性質(zhì)，不可孤立看待。比如在賈某凜案中，賈某凜被控的四次提貨未付款行為是否屬于刑事詐騙行為，在進行詐騙罪的構(gòu)成要件審查時，應(yīng)在民法上對其行為有一個基本的定性，即是否構(gòu)成民事欺詐?？墒菍①Z某凜的行為置于其與該冷軋板公司的交易背景下，結(jié)合其交易慣例來考察，便會發(fā)現(xiàn)其行為甚至都不涉嫌民事上的欺詐違約，因為賈某凜在之前的交易過程中，提貨與付款并非一一對應(yīng)，其在2017年的四次提貨行為并未虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，并未使案涉冷軋板公司的員工陷入錯誤認識、以為賈某凜已經(jīng)付過款而交付冷軋板。因為實際中的提貨并非必須當場付款，并且賈某凜已經(jīng)預(yù)交了支票，因而其行為并不符合欺詐的構(gòu)造，自然也無法構(gòu)成刑事詐騙。
 

　?。ǘ蛹壎某潭葘彶椋好袷缕墼p行為達到刑事詐騙的社會危害性程度

　　經(jīng)過層級一的排除篩選，進入到層級二認定范圍的案件都是民事欺詐案件。此時，由于案件已經(jīng)構(gòu)成民事欺詐，被破壞的法律關(guān)系可以通過民事法律予以調(diào)整，那么刑法是否還有介入評價的必要性，就需要對行為人行為的社會危害性程度進行實質(zhì)分析。此外，民事欺詐與刑事詐騙在虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺詐手段行為以及覬覦他人財產(chǎn)謀取非法占有目的的意圖方面并無構(gòu)造上的差別，刑事詐騙并非因為具有某個特殊的構(gòu)成要素而區(qū)別于民事欺詐，只不過是其構(gòu)成要件要素在社會危害性程度上高于民事欺詐，從而受到刑法的處罰。因此，層級二的審查是一種程度審查，需要將具有嚴重的社會危害性的民事欺詐行為篩選出來，定性為刑事詐騙。
 

　　刑事詐騙的嚴重社會危害性是一個比較抽象、宏觀的概念，必須落腳于具體的構(gòu)成要件才能得以認定。刑事詐騙的嚴重社會危害性，從客觀方面來看，是行為人的欺詐行為對他人的財產(chǎn)法益產(chǎn)生了嚴重的侵害性；從主觀方面來看，是行為人具有更值得譴責的非法占有他人財產(chǎn)的目的。而對于在民事欺詐范圍內(nèi)的刑事詐騙，其客觀上的法益侵害性、主觀上的可譴責性是否在程度上高于一般的民事欺詐，可以從以下兩個方面進行認定：

　　1.詐騙行為操縱了交易基礎(chǔ)信息，欺騙程度高。詐騙行為的核心構(gòu)造在于行為人以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段使被害人陷入錯誤認識繼而交付財產(chǎn)，遭受損失。因此，刑事詐騙的嚴重法益侵害性應(yīng)通過詐騙行為所隱瞞、虛構(gòu)的內(nèi)容以及誘使被害人處分財產(chǎn)的危險性程度等方面來體現(xiàn)。
 

　　“詐騙罪的不法本質(zhì)是在交易溝通過程中對交易基礎(chǔ)信息進行操縱，影響被害人進行財產(chǎn)交易從而非法獲利。”因此，詐騙行為必然是操縱交易基礎(chǔ)信息的行為，其虛構(gòu)之事實、隱瞞之真相皆為交易的基礎(chǔ)信息事實、真相。刑事詐騙行為人虛構(gòu)、隱瞞交易基礎(chǔ)信息之所以具有更高的法益侵害性，主要是因為相較于一般的民事欺詐行為，其對交易基礎(chǔ)信息的操縱使得被害人無法形成真實意思表示，更容易陷入錯誤認識進而處分財產(chǎn)。換言之，民事欺詐行為的行為人如果完全操縱了交易基礎(chǔ)信息，使得對方當事人無從了解交易的真實面貌，從而更容易受行為人的主導(dǎo)，作出錯誤意思表示處分財產(chǎn)，那么這樣的民事欺詐行為就達到了作為刑事詐騙處罰的程度。
 

　　所謂的交易基礎(chǔ)信息，具體指交易標的物的種類、特性、交易目的、交易類型、交易價格等基礎(chǔ)性信息。這些信息關(guān)乎交易的成功，是被害人是否處分財產(chǎn)的重要判斷依據(jù)。若行為人對這類信息的操縱程度十分高，對之進行虛構(gòu)、隱瞞，那么被害人就缺乏自由處分其財產(chǎn)的判斷資料，就會受到行為人的操控，按照行為人設(shè)想的獲利方向處分財產(chǎn)，從而遭受損失。在一般的民事欺詐中，行為人也會對基礎(chǔ)交易信息有一定的隱瞞，但之所以未達到刑事處罰的程度，是因為一般民事欺詐行為對于交易基礎(chǔ)信息的把控并不完全，并不會完全剝奪被害人是否進行交易的判斷資料，被害人的財產(chǎn)所面臨的侵害性較低。
 

　　但如果行為人對錯誤信息并不具有操控性、支配性，受騙人在能夠獲知完全的交易基礎(chǔ)信息的同時，由于自身的輕率、不謹慎，或者出于對某種利益的追求，冒險地陷入被騙的風險，由此遭受了損失，此時不能認為行為人的行為具有詐騙性質(zhì)，客觀上的損失結(jié)果應(yīng)由受騙人自我負責。經(jīng)濟交往本就是一個博弈的過程，行為人可能為對方提供了一個利益機會，但該機會充滿了不確定的風險。若對方由于自己的不注意、不謹慎，并未對風險狀況進行切實的調(diào)查與評估，冒險地與行為人交易以期博得高利，由此帶來的風險損失就不能歸責于行為人，因為行為人并未操縱錯誤信息使對方不可避免地陷入錯誤認識，其行為并不具有刑事詐騙的實質(zhì)危險。
 

　　2.行為人具有非法占有目的。非法占有目的是一種主觀心理狀態(tài)，由于司法尚不能直接探知行為人的心理意圖，對非法占有目的的判斷須在確定詐騙行為的基礎(chǔ)上，以其客觀表現(xiàn)作為判斷資料，進行司法上的合理推定。涉及經(jīng)濟糾紛的刑事詐騙案件中，判斷行為人是否具有非法占有目的，需要結(jié)合其在經(jīng)濟交往中的表現(xiàn)，比如行為人的履約能力、合同的履行狀況、對涉案標的物的處置情況、不能履約的原因以及行為人是否有補救措施等等。之所以要考慮這些因素，主要是因為刑事詐騙的非法占有目的體現(xiàn)的是行為人主觀上的可譴責性，亦即行為人就其客觀詐騙行為給他人造成的財產(chǎn)損失具有值得科處刑罰的不可原諒性。經(jīng)濟交易是利益的交換與變更，而市場瞬息萬變，期間伴隨著諸多不確定風險。行為人與相對方在經(jīng)濟往來的過程中，就某一事項產(chǎn)生了糾紛，由此給相對方造成了損失，行為人對損失是否具有非法占有目的，是否值得被刑法譴責，需要從事先的交易保障、事中的履約情況、事后的補救措施三個階段綜合考察。結(jié)合前述提到的考察要素以及考察階段，對經(jīng)濟糾紛中行為人的非法占有目的，可從以下三方面進行判斷：
 

　　第一，行為人欠缺履約能力，無法對交易的完成予以充分保障，在此種情形下仍舊與對方簽訂合同進行交易，推定行為人具有非法占有目的。行為人不具備相應(yīng)的履約能力卻承擔了自己無法實現(xiàn)的合同義務(wù)，那么造成對方的損失就是高概率的。此時，行為人獲取對方支付的對價便是出于非法占有目的。比如，甲與乙簽訂了某地產(chǎn)合作開發(fā)合同，甲承諾辦理該項目的征地手續(xù)，乙支付其相應(yīng)資金。甲實際上并不具有申請征地的資質(zhì)。在取得乙的項目資金后，甲也進行了一些征地準備工作，但項目最終失敗。由于甲事前并無申請征地的資質(zhì)，不具備履約條件，其對項目資金的取得推定出于非法占有目的。
 

　　但行為人如果具備相應(yīng)的履約能力，只是由于投資風險導(dǎo)致對方遭受損失，此時不宜認定行為人具有刑事詐騙的非法占有目的。在前文所提到的例子中，如果甲具備申請征地的資質(zhì)，只是由于政策變化，合同約定的地塊無法辦理征地，此時就不能認定甲具有非法占有目的。經(jīng)濟交往的風險是客觀存在的，對于因風險造成的交易損失，應(yīng)交由相應(yīng)的民法規(guī)則去調(diào)整，而不宜刑法介入。

　　第二，在造成對方損失、產(chǎn)生爭議后，行為人并未采取補救措施，而是置對方的損失于不顧；或者故意隱瞞自己的資產(chǎn)，佯稱不具有支付違約金、返還定金、賠償損失的能力，此時應(yīng)推定行為人具有非法占有目的。行為人的事后表現(xiàn)不足以影響其客觀行為的社會危害程度，也無法改變其在實施詐騙行為時的主觀心態(tài)。但是，在經(jīng)濟糾紛中難以確定行為人是否具有非法占有目的時，參考其事后是否具有補救措施不失為一種輔助的判斷方法。如果行為人事后積極進行補救，表明其對于他人遭受經(jīng)濟損失并非漠不關(guān)心，其積極維護平等主體間的公平交易，對他人的財產(chǎn)顯示出極大的尊重，則難以認定其在損失發(fā)生的過程中仍存在非法占有目的。
 

　　第三，在履約過程中，行為人在取得對方支付的對價后怠于履行合同義務(wù)，或者對合同標的物肆意處置，不為合同目的的達成付出努力，對他人遭受損失漠不關(guān)心，應(yīng)該受到譴責，應(yīng)推定其具有非法占有的目的。需要注意的是，行為人的履約情況應(yīng)綜合其在經(jīng)濟往來的連續(xù)表現(xiàn)來判斷，不可片段式的孤立評價。比如在賈某凜案中，遵循交易慣例，賈某凜可以先提貨后付款，因此對其四次提貨未付款行為不能孤立評價而認為其具有非法占有目的。此時應(yīng)將行為置于整體的交易過程中，參考其提貨前的慣常做法、提貨后繼續(xù)支付大額貨款的行為，認定其并不具有非法占有目的。
 

　?。ㄈ┲匾曌C據(jù)的收集與合法性判斷

　　任何刑事案件的審理都看重證據(jù)，而在涉及經(jīng)濟糾紛的刑事詐騙案件的處理時，尤其需要重視相關(guān)證據(jù)的收集與合法性判斷。這不僅因為該類案件的定性涉及刑法救濟的必要性，還因為經(jīng)濟糾紛中的利益紛爭容易使該類案件的證據(jù)收集與固定進入灰色地帶，從而影響到證據(jù)的法定性。
 

　　某個經(jīng)濟糾紛一旦被刑事立案，涉案行為人的財產(chǎn)便可能會遭受扣押、凍結(jié)，相應(yīng)的民事訴訟程序也會因為刑事程序的啟動而中止，因此不排除某些經(jīng)濟糾紛的一方當事人為了獲取于己有利的訴訟時間而向公安機關(guān)報案稱遭受詐騙的可能。而某個經(jīng)濟糾紛一旦被定性為刑事詐騙，刑事訴訟程序啟動的同時有可能采取相應(yīng)的財產(chǎn)強制措施，比如追繳犯罪嫌疑人的財產(chǎn)，因此也不排除有些公安部門會出于利益驅(qū)動插手經(jīng)濟糾紛。刑事訴訟程序的背后是強大的公權(quán)力介入，這雖然有利于查清案情、追繳贓物從而使被害人可以得到有效救濟；但從另一方面來看，公權(quán)力的介入也給涉案犯罪嫌疑人一方帶來巨大的訟累，尤其是涉及經(jīng)濟糾紛的刑事詐騙案件，對于利益驅(qū)動式的舉報報案、刑事立案，在證據(jù)收集、固定方面必須注意手段合法，對于以刑訊逼供等非法手段獲取的證據(jù)一律不應(yīng)采信。
 

　　根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，非法證據(jù)的排除有其特定的程序和條件。在被告人提出其供述系經(jīng)非法取得之后，被告人及其辯護人應(yīng)就涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等提供相關(guān)線索或者證據(jù)。若其不能提供相關(guān)線索或者初步證據(jù)，非法證據(jù)排除程序就無法啟動。但上海刑事大律師認為，在審理包括詐騙案件在內(nèi)的、涉及經(jīng)濟糾紛的財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪案件，特別是對于個別公安、司法人員出于不當利益驅(qū)使而插手的案件過程中，如果發(fā)現(xiàn)案件背后存在復(fù)雜利益關(guān)系，而犯罪嫌疑人、被告人提出其供述系經(jīng)非法方式取得，即使無法提供相應(yīng)的線索或者證據(jù)，或者提供的線索、證據(jù)在非法證據(jù)排除程序中尚不足以證明非法證據(jù)存在，法官在自由心證的形成過程中也應(yīng)對此情節(jié)予以重視，結(jié)合全案案情以及整體的證據(jù)鏈條，就案件定性作出審慎的裁決。
 

　　總之，民事欺詐與刑事詐騙的界分是一個由來已久的經(jīng)典問題，在經(jīng)濟糾紛背景下認定刑事詐騙案件，不可避免地需要對這個問題作出回應(yīng)。學界一直以來的研究或許過分強調(diào)民事欺詐與刑事詐騙的界限劃分，忽視了二者一般與特殊的包容關(guān)系，從而造成了一些不必要的誤解。因此，在經(jīng)濟糾紛背景下認定刑事詐騙案件，必須建立在對其與民事欺詐的包容式關(guān)系的理解上，進行層級式的認定。層級式認定的好處在于時刻強調(diào)民事欺詐與刑事詐騙的包容性，從而避免將二者置于非此即彼的對立面；并且，層級式認定始終是在與民事欺詐的社會危害性程度的對比上把握刑事詐騙的犯罪構(gòu)成，從而能夠更為實質(zhì)地進行構(gòu)成要件符合性判斷，避免將形式上符合詐騙罪構(gòu)造的民事欺詐行為作為刑事案件處理。如此一來，就能更好地保障平等、自愿、公平、自治的市場交易秩序，保護市場參與者的合法權(quán)益。  上海刑事律師事務(wù)所