案例1：2013年7月8日16時(shí)許，趙某賤至某書(shū)城6樓兒童天地，趁林某（女，9歲）獨(dú)自看書(shū)之際，拎走其身邊的袋子，將其誘至附近角落。爾后，趙某賤伸進(jìn)林某內(nèi)褲，摸弄其下體。后林某將此事告知林母即報(bào)警，趙某賤被抓獲。證人程某近距離目睹了趙某賤猥褻林某過(guò)程。趙某賤被以猥褻兒童罪判處有期徒刑三年九個(gè)月。

　　案例2：2013年12月初，賈某磬在某商務(wù)樓附近經(jīng)營(yíng)早餐車(chē)生意，見(jiàn)彭某（女，9周歲）經(jīng)常至該樓上，以面包、巧克力等為誘餌認(rèn)識(shí)彭某。此后至2014年3月6日早晨，賈某磬先后在該樓二樓拐角、正門(mén)口盆栽鐵樹(shù)旁及其經(jīng)營(yíng)的早餐車(chē)內(nèi)約20余次摸弄、生殖器磨蹭被害人胸部、下體等。監(jiān)控錄像及其截圖可證實(shí)，賈某磬在盆栽鐵樹(shù)旁實(shí)施十余次猥褻行為，其間，有超過(guò)三人以上的行人多次在周?chē)?jīng)過(guò)。法院認(rèn)定賈某磬在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻，以猥褻兒童罪判處有期徒刑七年。

　　《刑法修正案（十一）》第237條對(duì)“猥褻兒童罪”進(jìn)行了修正，此次修改凸顯了對(duì)不滿(mǎn)14周歲兒童權(quán)益保障的重視。立足于法律適用角度，試對(duì)本罪進(jìn)行解讀。通過(guò)回溯猥褻兒童罪的立法淵源來(lái)把握“猥褻兒童罪”的修法意圖，辨析“多人、多次”的概念，明確“公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”的情形，判斷“嚴(yán)重后果”的范圍，探知“手段惡劣”的程度，從而實(shí)現(xiàn)該條文的規(guī)范適用。
 

　　目錄

　　一、猥褻犯罪的前言

　　二、關(guān)于修正后猥褻兒童罪前款的理解

　　三、關(guān)于猥褻兒童多人或者多次的理解

　　四、關(guān)于公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的理解

　　五、關(guān)于造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的理解

　　六、關(guān)于猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的理解
 

　　一、猥褻犯罪的前言

　　猥褻兒童罪，是指猥褻不滿(mǎn)14周歲兒童的行為?！缎谭ā返?37條第3款規(guī)定的猥褻兒童罪，依照該條第1款和第2款，從重處罰。該條第2款規(guī)定，聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。其中“有其他惡劣情節(jié)”是2015年《刑法修正案（九）》新增設(shè)的條款，之前法條僅有“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”兩項(xiàng)加重條款，并沒(méi)有“其他惡劣情節(jié)”的兜底條款，但這并不意味著沒(méi)有法律淵源，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪或猥褻兒童罪都是從1979年刑法規(guī)定的流氓罪分解而來(lái)，并獨(dú)立成罪名的。
 

　　1979年《刑法》第160條規(guī)定，尋釁滋事、聚眾斗毆、侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞社會(huì)秩序，情節(jié)惡劣，判處七年以下有期徒刑、拘役或管制。
 

　　1983年進(jìn)入“嚴(yán)打”時(shí)期，同年9月2日，全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）提高了法定刑。
 

　　1984年，最高人民法院、最高人民檢察院等頒布《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（下稱(chēng)《解答》）《關(guān)于怎樣認(rèn)定和處理流氓集團(tuán)的意見(jiàn)》，其中，……侮辱婦女，一般是指用淫穢下流的行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女（包括幼女）。……侮辱婦女情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的，例如：1．追逐、堵截婦女造成惡劣影響，或者結(jié)伙、持械追逐、堵截婦女的；2．在公共場(chǎng)所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時(shí)造成輕傷的；3．在公共場(chǎng)所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；4．用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數(shù)雖少，后果嚴(yán)重的，以及在公共場(chǎng)所公開(kāi)猥褻婦女引起公憤的。其他流氓活動(dòng)構(gòu)成流氓罪的，例如：1.利用淫穢物品教唆、引誘青少年進(jìn)行流氓犯罪活動(dòng)的，或者在社會(huì)上傳播淫穢物品，危害嚴(yán)重的；2.聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)（包括聚眾奸宿）危害嚴(yán)重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屢教不改者；3. ……；4. ……；5.勾引男性青少年多人，或者勾引外國(guó)人，與之搞兩性關(guān)系，在社會(huì)上影響很壞或造成嚴(yán)重后果的；6.雞奸幼童的；強(qiáng)行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸、情節(jié)嚴(yán)重的。
 

　　《解答》對(duì)流氓罪的罪與非罪作了界定：凡構(gòu)成流氓罪的，應(yīng)依法予以刑事處分。對(duì)不構(gòu)成流氓罪，但有一般流氓違法行為的，或者犯流氓罪情節(jié)輕微，不需要追究刑事責(zé)任的，可分別情況，由主管部門(mén)予以治安管理處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)或者作其他處理。
 

　　同時(shí)，《解答》規(guī)定，流氓罪的……侮辱婦女，可能發(fā)生“攜帶兇器進(jìn)行流氓犯罪活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重”或者“進(jìn)行流氓犯罪活動(dòng)危害特別嚴(yán)重”的情況。
 

　　雖然，上述規(guī)定中的一些語(yǔ)言表述現(xiàn)在有所變動(dòng)，但其中關(guān)于侮辱、猥褻婦女（包括幼女）的淵源至今仍然可以參酌，對(duì)理解現(xiàn)在的法律規(guī)范有所啟示。故而，流氓犯罪中涉及的猥褻兒童的法理依據(jù)依然有效?！缎谭ā吩?37條第3款規(guī)定的猥褻兒童，表現(xiàn)為以淫穢下流的方法猥褻兒童的行為。從司法實(shí)踐看，猥褻兒童的主要手法：摳摸、摟抱、雞奸、讓兒童為其口淫、手淫等等。由于兒童對(duì)性的認(rèn)知和辨別能力缺失，法律并不要求行為人同時(shí)采取暴力、脅迫、或者其他方法，所以，不論兒童是否同意或反抗，只要對(duì)兒童實(shí)施猥褻行為，就構(gòu)成該罪。
 

　　上海刑事大律師認(rèn)為通過(guò)對(duì)流氓犯罪中侮辱、猥褻婦女（包括幼女）規(guī)定的回溯，對(duì)猥褻兒童就可以分析：猥褻兒童亦有罪與非罪的區(qū)別。猥褻兒童，僅就其行為性質(zhì)而言，尚不足以表明其社會(huì)危害性是否達(dá)到應(yīng)受刑事處罰的程度，刑法和治安管理法分別對(duì)其作了規(guī)定，涉及到違反治安管理或刑事犯罪兩個(gè)不同的法律規(guī)范，但治安管理處罰法與刑事法律是呈階梯狀，性質(zhì)同一，危害程度不同，其中，社會(huì)危害性嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，由刑法規(guī)定為犯罪；社會(huì)危害性較小，不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的，由治安管理法律規(guī)范規(guī)定為違反治安管理行為。要?jiǎng)澢暹@類(lèi)行為中違反治安管理行為與犯罪的界限，必須嚴(yán)格依照刑法和治安管理法律規(guī)范的規(guī)定，從行為的方法、后果、對(duì)象、行為主體的情況，行為人的主觀過(guò)錯(cuò)形式和主觀惡性程度，以及行為的其他情節(jié)等方面，正確把握刑法犯罪構(gòu)成的具體條件，準(zhǔn)確評(píng)估其社會(huì)危害程度。
 

　　我們從當(dāng)年《解答》中得到啟示：第一層級(jí)，一般流氓違法行為的，或犯流氓罪情節(jié)輕微，不需要追究刑事責(zé)任的，按行政違法行為處理；第二層級(jí)，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑；第三層級(jí)，攜帶兇器進(jìn)行流氓犯罪活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，或進(jìn)行流氓犯罪活動(dòng)危害特別嚴(yán)重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。第二層級(jí)中條文以“情節(jié)惡劣”，作為流氓罪的構(gòu)成要件，說(shuō)明情節(jié)是否惡劣，是區(qū)分流氓罪和一般流氓行為界限所在。雖然1996年，立法對(duì)流氓犯罪構(gòu)成作了分解以及法定刑降格處理，但罪與非罪的層次是一致的，其中，一二層次間就是罪與非罪的界限，回到猥褻兒童問(wèn)題上來(lái)，雖然刑法對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱他人、猥褻兒童罪的構(gòu)成未規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”，但并不能將情節(jié)顯著輕微、危害不大的強(qiáng)制猥褻、侮辱他人、猥褻兒童的行為亦視為犯罪，換句話說(shuō)，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是情節(jié)是否顯著輕微。如果情節(jié)不是顯著輕微，危害非不大的，就應(yīng)當(dāng)入罪，依照刑法處罰。
 

　　二、關(guān)于修正后猥褻兒童罪前款的理解

　　修正案明確將猥褻兒童罪量刑從強(qiáng)制猥褻罪量刑體系中剝離了開(kāi)來(lái)，采取單列做法，原來(lái)立法模式在同一條款中從重處罰，這次修改，沒(méi)有比照從重，而是提高法定最低刑，即“處五年以下有期徒刑或者拘役”修改為“處五年以下有期徒刑”，所以，猥褻兒童入罪的最低宣告刑就不能再判處拘役，法定最低刑的提高為立法從重之一。同時(shí)，司法實(shí)踐中，對(duì)猥褻兒童犯罪具體處罰時(shí)，是否還需考慮依法從重。我們認(rèn)為是肯定的，因?yàn)檫@次刑法修正的本意就是從重處罰，同時(shí)與《刑法》第236條對(duì)奸淫幼女從重處罰的立法指引是一致的。同樣的猥褻犯罪，對(duì)于不同年齡段的被害人造成的身體和心理創(chuàng)傷，并不完全一樣，針對(duì)兒童實(shí)施的猥褻犯罪而言，就應(yīng)該在法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。根據(jù)修正后的法律，猥褻兒童，判處五年以下有期徒刑，具體量刑時(shí)，在類(lèi)案同判的語(yǔ)境下，如何將構(gòu)罪事實(shí)的量刑情節(jié)充分體現(xiàn)在刑罰量上，上海刑事大律師認(rèn)為：

　　1、猥褻兒童犯罪中，行為人針對(duì)被害人身體部位所代表性征意義，亦決定危害性大小。針對(duì)性征部位侵犯的，應(yīng)體現(xiàn)在具體量刑幅度上，加大刑罰處罰量。以手指等侵入下體一次，尚未造成輕傷以上后果的，判處三年以上有期徒刑較為妥當(dāng)。

　　2、針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的猥褻兒童案件，因其以點(diǎn)帶面的輻射性，潛在受害面廣，社會(huì)危害性更大，故而，量刑要酌情重于常見(jiàn)的猥褻犯罪。如將被害兒童隱私部位照片或視頻上傳擴(kuò)散的，應(yīng)作從重情節(jié)在量刑時(shí)加重刑罰量。
 

　　3、樹(shù)立對(duì)性侵、猥褻兒童犯罪依法從重處罰的理念，對(duì)另有法定從重情節(jié)的，如強(qiáng)奸猥褻前科要從重，特別對(duì)同類(lèi)的犯罪累犯，更應(yīng)嚴(yán)厲懲處；對(duì)有法律規(guī)定的特定關(guān)系，同時(shí)應(yīng)適用《刑法》第37條之一從業(yè)禁止的規(guī)定。
 

　　4、依照《懲治性侵意見(jiàn)》規(guī)定，猥褻未成年人應(yīng)該從重處罰，猥褻兒童罪的起始量刑要重于強(qiáng)制猥褻罪，所以，猥褻不滿(mǎn)14周歲兒童的量刑要重于已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的強(qiáng)制猥褻，前者的從重幅度應(yīng)重于后者。
 

　　5、猥褻未成年犯罪中，被害人年齡可分層考慮，除性侵意見(jiàn)規(guī)定12歲以下從重處罰外，整體還可分為：不滿(mǎn)7歲特別低幼的；不滿(mǎn)12周歲的；不滿(mǎn)14周歲的，這是猥褻兒童罪。對(duì)于14周歲以上不滿(mǎn)18周歲的，盡管是強(qiáng)制猥褻罪，但由于被害人未成年，亦應(yīng)該從重處罰。年齡越小，越應(yīng)加重刑罰處罰量。
 

　　6、對(duì)于猥褻兒童，除人數(shù)作為法定從重情節(jié)外，侵犯次數(shù)也應(yīng)作為情節(jié)考慮。此次修正案已將“多人多次”作為加重情節(jié)考慮，那么，對(duì)一人猥褻兩次的，或猥褻兩名兒童，就應(yīng)在刑法規(guī)定五年以下量刑空間內(nèi)以有期徒刑判處，其中，猥褻一人，一般基準(zhǔn)點(diǎn)可確定在兩年至兩年六個(gè)月，再根據(jù)有無(wú)法定或酌定情節(jié)上下調(diào)整。猥褻一名兒童達(dá)兩次，宣告刑一般不應(yīng)低于有期徒刑三年六個(gè)月。即使是奸淫一名幼女達(dá)一次，基準(zhǔn)刑一般亦在有期徒刑四至五年，兩者相比較還是合適的。

　　三、關(guān)于猥褻兒童多人或者多次的理解

　　《刑法》第237條第2款中的其他惡劣情節(jié)，是《刑法修正案（九）》規(guī)定的，實(shí)際是一個(gè)兜底的加重條款。照理說(shuō)，《懲治性侵意見(jiàn)》第25條規(guī)定多種情形的內(nèi)容完全可以解釋“有其他惡劣情節(jié)的”，但該意見(jiàn)稍早于《刑法修正案(九)》，部分司法人員忽視了當(dāng)年流氓罪的刑法規(guī)定是猥褻犯罪的淵源，使得無(wú)所適從，所以，立法再次修正，一個(gè)法律條文短期內(nèi)兩次修正，這在立法史上并不多見(jiàn)。這次修改主要進(jìn)一步明確列舉判處更重刑罰的情形，包括猥褻兒童多人或者多次的，猥褻造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的，猥褻手段惡劣等。需要指出的是，依照《刑法》第237條的規(guī)定，對(duì)上述加重情節(jié)判處更重刑罰具有法律依據(jù)，可解釋為原來(lái)規(guī)定的“其他惡劣情節(jié)”兜底性條款。因此從法律適用角度，即使不作修改也無(wú)障礙，作進(jìn)一步明確列舉的主要考慮是，發(fā)揮立法規(guī)范指引、行為評(píng)價(jià)的功能，明確具體情形有利于釋放明確信號(hào)，警戒不法分子，特別是在當(dāng)前公民法治水平尚不發(fā)達(dá)的情況下，明確的法律規(guī)定有利于預(yù)防犯罪。我們認(rèn)為，《刑法》第237條“有其他惡劣情節(jié)”就是兜底條款，司法人員可以根據(jù)《懲治性侵意見(jiàn)》的提示，結(jié)合實(shí)務(wù)作出是否惡劣判斷。
 

　　猥褻兒童犯罪，除被害主體的事實(shí)情節(jié)外，被害人數(shù)、次數(shù)均是量刑情節(jié)。猥褻兒童的，被害人數(shù)或次數(shù)達(dá)到3人／次，包括或以上的，應(yīng)適用該條款。如果3人／次以上或再有其他惡劣情節(jié)的，可以五年以上增加刑罰量。猥褻有行為與犯罪之分，具體適用時(shí)，我們認(rèn)為，每節(jié)事實(shí)均要構(gòu)罪，即符合猥褻兒童基本犯的事實(shí)，只要不是情節(jié)顯著輕微的，即可構(gòu)成次數(shù)。從法的淵源看，情節(jié)是否惡劣，是區(qū)分流氓罪和一般流氓行為的界限所在，罪與非罪的界限是清晰的，回到猥褻兒童問(wèn)題上來(lái)，刑法對(duì)猥褻兒童罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)未規(guī)定情節(jié)，但并不能將情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為視為犯罪，換句話說(shuō)，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，反之，如果情節(jié)不是顯著輕微，危害并非不大的，就應(yīng)當(dāng)入罪，依法處罰。實(shí)質(zhì)危害性可從情節(jié)和危害程度兩方面把握。多人多次，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，多人、多次，或多人多次，只要存在其中之一，就符合情節(jié)加重，適用五年有期徒刑以上處罰。當(dāng)然，這部分已作跨檔情節(jié)評(píng)價(jià)，則不能在五年以上再作為量刑的情節(jié)評(píng)價(jià)。
 

　　四、關(guān)于公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的理解

　　性是私密的，通常情況下，猥褻犯罪會(huì)發(fā)生在隱秘空間，如果公然實(shí)施猥褻行為，則是對(duì)被害人性羞恥心更為嚴(yán)重的侵犯，因此，刑法將在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻作為法定刑升格的情節(jié)。實(shí)踐中對(duì)公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻的理解一直沒(méi)有統(tǒng)一，這也直接導(dǎo)致案件具體適用時(shí)存在差異。通常認(rèn)為，公共場(chǎng)所是供社會(huì)上大多數(shù)的人從事工作、學(xué)習(xí)、文化、娛樂(lè)、體育、社交、參觀、旅游和滿(mǎn)足部分生活需求的一切公用建筑物、場(chǎng)所及其設(shè)施的總稱(chēng)?！缎谭ā返?91條的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪以列舉的方式明確了幾種典型的公共場(chǎng)所，包括車(chē)站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)等。然而，公共場(chǎng)所是無(wú)法列舉窮盡的，關(guān)鍵要把握其實(shí)質(zhì)內(nèi)核。全國(guó)人大法工委對(duì)此的法律釋義是“公共場(chǎng)所是指具有公共性的特點(diǎn)，對(duì)公眾開(kāi)放，供不特定多數(shù)人隨時(shí)出入、停留、使用的場(chǎng)所”?？梢?jiàn)，公共場(chǎng)所相對(duì)于私人空間而言的本質(zhì)特征是其物理空間上可以供不特定多數(shù)人隨時(shí)出入、停留、使用。下面兩則猥褻兒童案不同判決，說(shuō)明對(duì)“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”理解對(duì)于判決結(jié)果的重大影響。

　　通過(guò)對(duì)比分析，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)當(dāng)眾的不同解讀會(huì)對(duì)案件判決產(chǎn)生重大影響。按照狹義解釋?zhuān)?dāng)眾就是當(dāng)著眾人的面，要求在場(chǎng)人員實(shí)際看到，但是如果要求在場(chǎng)人員實(shí)際看到才能認(rèn)定為當(dāng)眾，無(wú)論在理論還是實(shí)踐上都將陷入尷尬窘境。試想，行為人在地鐵口實(shí)施猥褻，由于正值上班高峰期，路人匆匆而過(guò)，并沒(méi)人關(guān)注身邊發(fā)生的事，也就沒(méi)人看清楚猥褻行為過(guò)程，但監(jiān)控錄像記錄下這一經(jīng)過(guò)，那是否屬于當(dāng)眾呢？雖近在咫尺，但在場(chǎng)人員并沒(méi)實(shí)際看到，按照狹義解釋是不能認(rèn)定為當(dāng)眾，可如果這種情節(jié)都不能認(rèn)定為當(dāng)眾，恐怕與猥褻犯罪升格情節(jié)設(shè)置的立法目的相違背。我們認(rèn)為，法律之所以將在公共場(chǎng)所實(shí)施的猥褻行為規(guī)定為加重情節(jié)，是因?yàn)檫@種行為是對(duì)被害人性羞恥心造成更嚴(yán)重的傷害，也是對(duì)公共秩序的公然藐視，無(wú)論在場(chǎng)人員有沒(méi)有實(shí)際看到，只要是在公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻，就有隨時(shí)會(huì)被他人看到的可能，這對(duì)于被害人而言已構(gòu)成更進(jìn)一步傷害，也造成更惡劣的社會(huì)影響，反映出行為人更大的主觀惡性?；诖?，對(duì)當(dāng)眾應(yīng)適度作擴(kuò)張解釋?zhuān)詫?shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。對(duì)刑法解釋?zhuān)瑧?yīng)從刑法用語(yǔ)含義出發(fā)，得出符合刑法目的的解釋結(jié)論。如果語(yǔ)義解釋還不能得出符合刑法目的的結(jié)論，就應(yīng)采取其他解釋方法，直到得出符合刑法目的的解釋結(jié)論為止。立法設(shè)置猥褻犯罪的目的是為了保護(hù)公民的性羞恥心，根據(jù)行為人侵害之惡劣、被害人遭受創(chuàng)傷之嚴(yán)重程度來(lái)決定法定刑的檔次，才是刑法規(guī)制的應(yīng)有之義?？疾焘C犯罪的立法沿革，我們發(fā)現(xiàn)，最初是由流氓罪分解而來(lái)，其立法文本的寫(xiě)法在部分稿本中也經(jīng)歷了一些變化。1996年8月8日刑法修改稿中，罪狀為：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公眾聚集場(chǎng)所犯前款罪，社會(huì)影響惡劣的或者造成嚴(yán)重后果的，處七年以上十年以下有期徒刑。”后考慮到“公共場(chǎng)所”用語(yǔ)比“公眾聚集場(chǎng)所”的提法更能為社會(huì)所接受和理解，立法機(jī)關(guān)在1996年10月10日修改稿中將“公眾聚集場(chǎng)所”修改成了“公共場(chǎng)所”。經(jīng)過(guò)一系列的調(diào)整和補(bǔ)充，最終形成現(xiàn)行刑法規(guī)定。立法者最初使用“公眾聚集場(chǎng)所”，表明立法初衷意在加重懲處在非私密空間實(shí)施的猥褻犯罪，該用語(yǔ)并沒(méi)有眾人當(dāng)場(chǎng)看見(jiàn)的要求?？梢?jiàn)，無(wú)論是從立法原意出發(fā)，還是從刑法解釋的角度，對(duì)當(dāng)眾的解讀都不應(yīng)局限在要求當(dāng)著眾人的面，有眾人實(shí)際看見(jiàn)。
 

　　通過(guò)上述比較可以發(fā)現(xiàn)，前案發(fā)生在書(shū)城一隅，后案則為樓道拐角處，都屬于公共場(chǎng)所，為何前者在基本法定刑內(nèi)，而后者則在加重情節(jié)中量刑呢，關(guān)鍵在于對(duì)當(dāng)眾的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)眾猥褻應(yīng)當(dāng)包含行為人公然實(shí)施猥褻，不懼怕其犯罪行為被發(fā)現(xiàn)的意思在內(nèi)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)眾猥褻是當(dāng)著眾人之面實(shí)施。《懲治性侵意見(jiàn)》第23條規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂(lè)場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可依照《刑法》第236條第3款、第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童?？梢?jiàn)，該意見(jiàn)當(dāng)眾沒(méi)有局限于文義解釋。從法益保護(hù)角度出發(fā)，不妨將該意見(jiàn)對(duì)當(dāng)眾的理解作為對(duì)性侵害未成年人案件的一個(gè)指引。

　　“公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童”后綴“情節(jié)惡劣”，是此次刑法修正案最終稿增加的，原來(lái)二次征求意見(jiàn)時(shí)并沒(méi)有。我們認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻因有強(qiáng)制為行為手段，是否可以入罪不難理解，而猥褻兒童立法并沒(méi)要求強(qiáng)制這一條件，是否入罪，則有猥褻行為和猥褻犯罪之分，如前所述，治安處罰法規(guī)定的猥褻兒童，直接就可處罰，其與《刑法》第237條猥褻兒童的交集點(diǎn)在于“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”。這個(gè)“情節(jié)惡劣”加重跨檔情節(jié)，與1979年《刑法》規(guī)定流氓罪的“情節(jié)惡劣”的內(nèi)涵基本一致，是針對(duì)猥褻行為本身來(lái)評(píng)判的。若猥褻情節(jié)并非顯著輕微，滿(mǎn)足“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”的條件，就應(yīng)作為加重情節(jié)認(rèn)定。如在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻，但情節(jié)顯著輕微，可以把“公共場(chǎng)所當(dāng)眾”作入罪情節(jié)在猥褻兒童之有期徒刑五年以下處罰，所以說(shuō)，并不意味著修正案提高了加重處罰的入罪標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，從另一角度說(shuō)，修正案在此增加“情節(jié)惡劣”應(yīng)被視為限制性規(guī)定，即必須符合猥褻兒童的基本犯，且情節(jié)并非顯著輕微的，從而限制雖在公共場(chǎng)所當(dāng)眾發(fā)生，但情節(jié)顯著輕微的行為直接按“跳檔”處罰，不然與修正后《刑法》第237條第2款規(guī)定強(qiáng)制猥褻的同樣行為不相匹配，立法是不可能讓這一問(wèn)題實(shí)際倒掛的，如果說(shuō)對(duì)猥褻兒童應(yīng)從重處罰，入罪條件要比強(qiáng)制猥褻寬松才符合常理。實(shí)踐中，這類(lèi)情況發(fā)生在公共交通工具上，譬如地鐵、高鐵等，具體適用時(shí)可考慮：如果在公共場(chǎng)所僅對(duì)兒童實(shí)施親吻臉部、撫摸胸部等猥褻行為，持續(xù)時(shí)間短、手段、情節(jié)一般，對(duì)兒童未造成嚴(yán)重傷害，符合《刑法》第237條第3項(xiàng)規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，將公共場(chǎng)所當(dāng)眾作為入罪情節(jié)，處五年以下有期徒刑。當(dāng)然，具有上述情況，如果針對(duì)兒童多人或多次實(shí)施的，或曾因強(qiáng)奸、猥褻犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，則仍應(yīng)適用“公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的”條款，可加重處罰。

　　五、關(guān)于造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的理解

　　我們認(rèn)為，此項(xiàng)與奸淫幼女加重情節(jié)中的傷害結(jié)果相似，這一條款與修正后《刑法》第236條第3款第5項(xiàng)，是不同法定起刑點(diǎn)上的加重條款，法條表述亦類(lèi)似，可以作輕傷等同一理解。這里的傷害或者其他嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)包括但不限于：猥褻導(dǎo)致被害人輕傷以上的后果；導(dǎo)致被害人感染性病、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙、精神抑郁等精神傷害；導(dǎo)致被害人自殺或者自殘?jiān)斐奢p傷以上后果，以及導(dǎo)致其他與前述例舉相當(dāng)?shù)姆梁Ρ缓θ松硇慕】档男袨椤?/span>
 

　　六、關(guān)于猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的理解

　　《刑法修正案（十一）》對(duì)刑法第237條修正，是為區(qū)分情況，突出重點(diǎn)，將特別嚴(yán)重的情形特別對(duì)待，判處更重的刑罰，那么，此條第4項(xiàng)也可視作猥褻兒童的最終兜底條款看待，首先，即便不存在《刑法修正案(十一)》對(duì)《刑法》第237條明確列舉的情形，但具有多個(gè)《懲治性侵意見(jiàn)》第25條所規(guī)定的從嚴(yán)懲處情節(jié)的，亦可考慮認(rèn)定為其他惡劣情節(jié)。其次，除上列情形以外，從被侵害對(duì)象、行為、情節(jié)、手段、后果等方面綜合判斷，例如，對(duì)兒童以生殖器或手指等身體部位以及其他物品肛交、口交等方式實(shí)施猥褻等；女性以暴力、脅迫、誘騙等手段與男童發(fā)生性關(guān)系；以可能導(dǎo)致兒童重傷、死亡的手段或伴有摧殘、凌辱等加劇兒童身體及精神痛苦的行為等等，都可適用第237條第3款第4項(xiàng)規(guī)定予以處罰。  上海刑事律師事務(wù)所