討論刑事違法性問題有必要先明晰概念。在階層論的語境下，三階層論使用構成要件該當性、違法性的分析框架，在二階層論中，從不法和責任兩個環(huán)節(jié)評價犯罪，刑事違法性究竟是什么意思，就很容易讓人陷入困惑。在不考慮有責性的前提下，談刑事違法性其實就是在討論犯罪性。如果考慮到在大量案件中，行為人都達到了刑事責任年齡，具有刑事責任能力，且具備責任故意或過失，其有責性難以否定這一點，更容易將刑事違法性和犯罪性等而視之。這樣說來，三階層論或者二階層論對于刑事違法性的理解就不會有差別。在三階層論中，行為具備構成要件該當性通常就具有實質(zhì)的刑事違法性；在二階層論中，刑事違法性是在不法構成要件的基礎上考慮是否具有違法阻卻事由。在我國通說的犯罪構成四要件說中，刑事違法性是結合犯罪的主、客觀要件，在判斷行為的社會危害性基礎上考慮其是否具備犯罪排除事由。因此，無論采用哪一種學說，對于刑事違法性的判斷都要先審查實定法上的構成要件，得出行為不法的初步結論后，再考慮違法阻卻事由是否存在。換言之，無論站在何種立場，分析刑事違法性都必須將構成要件行為、結果、行為對象以及實質(zhì)的法益侵害性，連同是否存在違法阻卻事由等，一并予以考慮。就刑事違法性的判斷而言，在理論和實務上成為問題的是：對于刑法和行政法、民商法相互交錯的案件，刑事違法性與其他部門法的違法性之間究竟是何種關系？對此，不外乎有違法一元論、違法相對論、違法多元論等解決思路。近年來，國內(nèi)有一些學者主張違法一元論，認為前置法上關于“違反規(guī)定”（包括違反國家規(guī)定、違反交通運輸管理法規(guī)、違反國家有關規(guī)定、違反礦產(chǎn)資源管理法規(guī)等）的內(nèi)容具有“定性”的功能，刑法上的違法性判斷要從屬于前置法的違法性。但是，為貫徹實質(zhì)的違法性論，妥當?shù)叵薅ㄌ幜P范圍，對于違法一元論必須予以否定，不宜認為前置法具有對行為定性的功能，而必須肯定刑事違法在質(zhì)和量上都有別于前置法的違法性，刑法上的違法性判斷具有自身獨特的內(nèi)容，從而防止將行政違法、民事違法行為不當?shù)卣J定為刑事犯罪。

　　關于法秩序統(tǒng)一性原理之下如何深入思考違法性的判斷，以及如何把握刑事違法性的內(nèi)涵以限定處罰范圍等問題，筆者在“法秩序統(tǒng)一性原理的實踐展開”一文中已經(jīng)有一些系統(tǒng)論述。本文擬在此基礎上，主要就刑法中違法性判斷的獨立性及其實務運用做進一步探討，以期樹立批評的靶子，推動刑民關系、行刑銜接的相關研究向縱深發(fā)展。法秩序統(tǒng)一性原理主要在限定處罰的意義上有其存在價值，即在其他部門法上合法的行為，不應當作為刑法處罰的對象。理論上不能一提到法秩序統(tǒng)一性就簡單地得出刑法必須從屬于前置法的結論。從實踐視角看，就入罪而言，行政違法、民事違法僅能夠?qū)陀^構成要件符合性的判斷提供一定支撐。顧及前置法的違法性，絕不等于前置法能夠起到對刑事犯罪認定的“定性”作用，行政犯以及傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪均與對應的違法行為之間存在質(zhì)的差異。對客觀違法性有決定性影響的法益侵害性及從法秩序整體出發(fā)的阻卻違法判斷，都是實質(zhì)判斷。行為雖然違反行政法或其他部門法，但在刑法上具有正當性的情形很多。刑法從屬于前置法這種“僵硬的違法一元論”在認定具體犯罪時不僅沒有實質(zhì)意義，反而可能存在人為擴大處罰范圍的危險。如果要堅持違法性判斷的實質(zhì)性，關注刑法獨特的規(guī)范目的，實現(xiàn)法益保護的刑法輔助性，就需要承認刑法所固有的違法性判斷。既然其他部門法的違法性與刑事違法性之間存在質(zhì)的差別，就不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應當肯定有別于前置法違法性的獨立判斷，以有效抑制司法實踐中隨時可能滋長的處罰沖動。
 

　　一、法秩序的統(tǒng)一不等于刑事違法性的從屬

　?。ㄒ唬┛紤]前置法不等于認可違法一元論

　　五里橋刑事律師提出刑法和前置法都必須共同維護法秩序的統(tǒng)一，前置法上允許的行為不構成犯罪，這一原理必須得到堅持。但是，這絲毫不意味著刑法上的違法性判斷必須從屬于前置法，犯罪與行政違法、民事違法之間不是僅僅存在量的差異，行為具有行政或民事違法性時，只不過是為定罪提供了一定程度的支撐。在法秩序統(tǒng)一性之下，刑法上的違法判斷有其自身特點，不宜提倡刑法從屬于前置法；哪怕是主張刑法相對從屬于前置法，也是意義很有限甚至似是而非的說法。為此，應當明確反對某些學者近年來所提出的所謂犯罪認定是“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的主張。前述刑法既不絕對從屬于前置法，也不完全獨立于前置法，具有相對獨立性的主張，似乎能夠肯定行為在具有前置法上的違法性時，也可能阻卻刑事違法，因此，其與“緩和的違法一元論”很相似，即行為違反前置法時，基于法秩序統(tǒng)一性的“違法一元論”，在刑法上不能認為該行為合法，但刑法基于規(guī)范保護目的等的特殊考慮，對于不值得動用刑罰處罰的違法行為，應該否定其成立犯罪。“緩和的違法一元論”肯定刑事違法在“質(zhì)”和“量”上都不同于前置法上的違法性。但是，如果一味地贊成“前置法定性”、刑事法只能定量，就應該歸屬于與前述“緩和的違法一元論”有所區(qū)別的“僵硬的違法一元論”，因為其核心主張是在某個法律領域中屬于違法的行為，在刑法上也是違法的（僅存在量上有差異），進而強調(diào)在整個法領域中對違法性作一元的理解。

　　對此，有的學者主張，按照“行政違法性+應罰的違法性=刑事違法”公式的邏輯和行政犯“違反刑事法，必然違反行政法”的推論，我國行政犯的成立，必然以存在行政違法的前置性規(guī)定為前提，刑事犯罪從屬于行政法。還有學者明確提出，行政犯的違法性實質(zhì)地取決于前置法的規(guī)定。刑法對于犯罪的規(guī)制，在“質(zhì)”上從屬于前置法，但是，在“量”上相對獨立于前置法的保護性規(guī)則的調(diào)整。由此決定了刑法并非絕對從屬于前置法，又不完全獨立于前置法，而是相對獨立于前置法的最終保障法。據(jù)此進一步提出“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪確定機制。
 

　　（二）刑事違法性的判斷需要顧及前置法

　　黃浦區(qū)刑事律師認為違法性判斷問題，始終和法秩序統(tǒng)一性原理纏繞在一起。法秩序統(tǒng)一性要求刑法上進行體系性思考。有學者指出，把具有位階性的法規(guī)范構筑成一個體系時，被稱為“法秩序”。一個法秩序，原本就應該是一個統(tǒng)一的體系。法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個法領域所構成的法律規(guī)范秩序之間互不矛盾，更為準確地說，這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋。法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的關系時應當遵守的規(guī)則。法秩序統(tǒng)一的內(nèi)在要求究竟是什么，歷來見仁見智。不過，大致的共識還是存在的，即為充分發(fā)揮規(guī)范對于行動的指引功能，在行政法、民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過來說，惟有行政法、民商法所要反對的行為，才“有一定可能”成為犯罪行為。換言之，在行政違法或民事違法不存在時，應當斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；如果某一個行為的性質(zhì)在行政法、民商法上有爭議，也極有可能成為“出罪”的理由。從這個意義上講，法秩序統(tǒng)一性原理惟一的剛性要求源自法的安定性，即法律應當向國民提供相互不能沖突的“方向性規(guī)范”，以免造成國民的無所適從。
 

　　這樣說來，刑法和行政法、民商法等前置法之間確實存在一定關聯(lián)?；谙麡O意義上的法秩序統(tǒng)一性，處理刑民交叉案件需要顧及前置法的態(tài)度，對于前置法所要保護的權利是否存在、權利歸屬是否確定，以及前置法在某些領域的基本取向等，在進行犯罪認定時不能完全忽視。比如，在權利歸屬有爭議的場合，被告人有優(yōu)勢證據(jù)證明其對某部作品本來就享有著作權時，要認定其構成侵犯著作權罪就有問題。必須承認，對于前置法上允許的情形，不宜作為犯罪處理這一“底限要求”，在我國的實務中有時候并沒有被很好地堅守。就普通財產(chǎn)犯罪的認定而言，確實有不少遭受人身損害的人向?qū)Ψ街鲝埫袷聶嗬麜r被認定為敲詐勒索等犯罪的判決出現(xiàn)。至于在經(jīng)濟犯罪的裁判實踐中，對刑事違法性的認定與前置法明顯抵觸的情形更不鮮見。例如，對于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的適用，在實踐中最成為問題的是：行為人以股權轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)了土地使用權（或房地產(chǎn)項目）轉(zhuǎn)讓的真實目的時，實務上通常以本罪論處，類似有罪判決在前幾年比比皆是。但是，以土地使用權為內(nèi)容的股權轉(zhuǎn)讓行為不屬于“以股權轉(zhuǎn)讓為名，變相違規(guī)”轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權，行為人不應當構成本罪。首先，將此種情形下的股權轉(zhuǎn)讓視為土地使用權非法轉(zhuǎn)讓，直接違反公司法等前置法的明確規(guī)定。公司法（2018年10月26日修訂）第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。既然土地使用權可以用于出資，當然就可以采用轉(zhuǎn)讓股權方式轉(zhuǎn)讓該出資物。相應地，公司法第71條規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權。因此，以轉(zhuǎn)讓股權方式轉(zhuǎn)讓土地使用權及其權益，從股權轉(zhuǎn)讓的角度符合公司法的規(guī)定。其實，這種轉(zhuǎn)讓行為實質(zhì)上只不過是轉(zhuǎn)讓了公司的非貨幣財產(chǎn)；即使是股權的價值、價格受公司享有的土地使用權的影響，該股權轉(zhuǎn)讓行為在公司法上亦為合法。其次，股權轉(zhuǎn)讓并不直接引起權利主體名下的土地使用權實際轉(zhuǎn)讓，因為股權轉(zhuǎn)讓不會導致土地使用權主體變更，土地使用權的享有者仍然是原來權利主體；部分股東轉(zhuǎn)讓部分股權前后，享有該土地使用權的主體仍然具有同一性。因此，從物權流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實現(xiàn)對土地使用權主體的變更，當然也就不存在違反土地流轉(zhuǎn)等法律法規(guī)的可能。再次，事實上，房地產(chǎn)企業(yè)和非房地產(chǎn)企業(yè)大量實施包含土地使用權益的股權轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)移）行為，尤其是股市上每天都在進行的股權轉(zhuǎn)移，其中就包括房地產(chǎn)企業(yè)與非房地產(chǎn)企業(yè)涉土地權益的股權轉(zhuǎn)移，而這些行為都完全合法。如果對前述涉股權轉(zhuǎn)讓的行為均作為犯罪追究，將使股權轉(zhuǎn)讓行為存在不可預期性，從而影響市場交易安全、損害交易秩序。最后，民事判決的一貫立場不能無視。對于以土地使用權為內(nèi)容的股權轉(zhuǎn)讓行為，民事審判上歷來的態(tài)度是：即便股權轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)讓土地使用權，股權轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式也并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定該股權轉(zhuǎn)讓合同合法有效。對此，最高人民法院（2004）民一終字第68號判決、最高人民法院（2007）民二終字第219號判決、最高人民法院（2013）民一終字第138號判決等都予以認可。在最高人民法院（2013）民一終字第138號判決書中，針對一方當事人提出的合同相對方“以股權轉(zhuǎn)讓的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權目的”的說法，該判決明確予以回應：“現(xiàn)行法律并無效力性強制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項目公司以股權轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的。”在有的案件中，行為人以出讓方式取得國有土地使用權后，未完成25%以上的開發(fā)投資就將土地使用權以股權轉(zhuǎn)讓形式非法轉(zhuǎn)讓給他人的，也僅涉及合同效力等問題，仍應在民事法律范圍內(nèi)調(diào)整。因此，將名義上入股或轉(zhuǎn)讓股權，但其背后涉及土地轉(zhuǎn)讓的行為以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權的犯罪論處，沒有顧及民事判決上對此的一貫態(tài)度，沒有考慮法秩序統(tǒng)一性原理。
 

　　由此看來，刑法對于犯罪的認定，以行為在前置法上具有違法性為前提，即定罪“理應考慮民法的權利關系以作出界定，僅從違法獨立性的立場出發(fā)進行考慮的見解是不妥當?shù)?rdquo;。這主要是因為刑法是保障法，需要動用刑法來追究的行為，一定是違反其他法律，但其他法律的處罰措施和行為的危害性并不相當，難以達到預防效果，且顯然具備刑事違法性的情形。在民事審判的通行觀點認定某一交易行為合法有效時，如果將同一行為認定為犯罪，既違反法秩序統(tǒng)一性原理，也會使民事主體無所適從，強調(diào)刑事司法不能無視前置法的態(tài)度，對于防止司法恣意、實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P有實際意義。

　　黃浦五里橋刑事大律師提出，肯定刑事違法在“質(zhì)”上從屬于行政法或者民商法的說法，對很多問題的處理是左支右絀的。前置法與刑法的內(nèi)容、原理及構造明顯不同，行政違法、民事違法和刑事違法之間存在重大差異，刑事違法不僅和前置法在量上不同，在質(zhì)上也有差異。僅站在前置法定性的角度對行政犯進行形式解釋，主張按照行政管理上認定行政違法的邏輯定性，再從刑法上根據(jù)違法行為造成損害或者獲利的數(shù)量定量的觀點存在明顯疑問。實務上必須以行為是否造成法益侵害為標準，對行政犯的構成要件進行目的性限縮。在這里，重要的不是前置法對行為如何定性，而是刑法上如何獨立地進行違法性判斷。
 

　　二、應當獨立判斷刑事違法性

　?。ㄒ唬┙?jīng)由犯罪構成要件過濾的違法性與前置法存在質(zhì)的不同

　　當然，從上述區(qū)分看，容易給人以在構成要件該當性環(huán)節(jié)對刑事不法（德國）或刑法規(guī)范的違反（日本）進行判斷是形式的，且與違法性無關的誤解。事實上，刑事不法，即構成要件行為是與法益保護緊密關聯(lián)的，對行為是否符合構成要件的判斷不是形式的，對刑事違法性的審查，不能將其和構成要件割裂開來看，構成要件該當性是判斷行為違法性有無的工具，脫離構成要件去形成有關違法性的看法顯然是不妥的。行政法及民商法上對于行為性質(zhì)的看法，當然會對相關犯罪的構成要件，尤其是客觀構成要件的判斷產(chǎn)生影響。但是，刑事立法出于限定處罰的政策性考量，對于定罪范圍原本就有所限制，前置法上違法的情形在刑法上可能從一開始就被歸入構成要件范圍之外。因此，顯然不能說，只要是民法、行政法等前置法上違法的行為，就一定具有刑事違法性。換言之，前置法的違法性與刑事違法性之間存在必要條件關系（無前者，則無后者），由此奠定了法秩序統(tǒng)一性原理的出罪機制；但就入罪機制而言，二者并非充分條件關系（有前置法的違法性，未必有刑事違法性）。因此，在入罪的意義上，不應當贊成“前置法定性、刑事法定量”的主張，否則，在那些“臨界案件”中缺乏必要的機制來抑制司法人員的處罰沖動。

　　在德國，刑法學通說區(qū)分“不法”與“違法性”這兩個概念。不法，是被評價為違法地實現(xiàn)構成要件的行為本身；違法性，則是符合構成要件的行為與整體法秩序之間的沖突。在法秩序統(tǒng)一性原理之下，違法，指的是違反整體法秩序，而非單一法規(guī)范。日本刑法學不區(qū)分“不法”與“違法性”，如此一來，其違法性的“法”的含義就是雙重的，既包括該當構成要件的行為所違反的單一刑法規(guī)范，也包括行為所違背的整體法秩序?？梢哉J為，德、日刑法學的不同只是形式上的：在違法性（尤其是違法阻卻）判斷必須與整體法秩序保持一致（法秩序統(tǒng)一）這一點上，二者沒有差別；德國認為刑事不法的判斷可以是獨立的，并不從屬于其他法領域，也與日本關于單一刑法規(guī)范是否被違反可以在與其他法領域有差別的意義上相對地理解的主張（違法相對論），可以說是異曲同工的，即都認為刑法上與行為的違法性緊密關聯(lián)的構成要件判斷并不從屬于其他部門法。
 

　　在我國刑法中，就構成要件行為的設計而言，對于行政違法行為進行過濾的情形很多，由此導致行政違法與刑事違法之間有“質(zhì)”的不同。對此，擬結合串通投標罪進行分析。

　　根據(jù)刑法第223條的規(guī)定，串通投標罪，是指投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益，情節(jié)嚴重，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。本罪與行政法的相關規(guī)定之間存在緊密關系。招標投標法（2017年修訂）第32條規(guī)定，投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。該法第53條還對上述串通投標的行政處罰標準做出了明確規(guī)定。對于本罪客觀構成要件的認定，按照法秩序統(tǒng)一性原理的要求，當然不能無視前置法的規(guī)定。本罪中的招標，是指招標人為購買商品或者讓他人完成一定的工作，通過發(fā)布招標通告或者投標邀請書，公布特定的標準和條件，公開或者書面邀請投標人投標，從中選取中標人的單方行為。投標，是指符合招標文件規(guī)定資格的投標人，按照招標文件的要求，提出自己的報價及相應條件的書面回答行為。招標投標類似于以要約和承諾方式訂立合同，是一種特殊表現(xiàn)形式的合同行為，其必須遵守平等自愿、真實合法、公正公開、擇優(yōu)中標原則。民法典第790條規(guī)定，建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。招標投標法第3條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。根據(jù)招標投標法的精神，規(guī)范的招標投標過程是：凡符合招標文件規(guī)定或者通過資格預審的單位或者個人都可以參加投標，然后由招標人通過對投標人在價格、質(zhì)量、生產(chǎn)能力、交貨期限和財務狀況、信譽等方面進行綜合考察的基礎上選定投標人。違反這一過程的招標投標行為，通常就具有違法性。本罪的實行行為包括兩種情形：一是投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的行為，即投標人彼此之間通過口頭約定或書面協(xié)議，就投標的報價這一特定事項進行私下串通，相互勾結，采取非法聯(lián)合行動，以避免相互競爭；或者通過對投標報價的串通相互約定在相關項目招標中輪流中標，形成“圍標集團”，中標人給予該集團中其他“落標人”一定補償，排斥其他投標人或限制競價投標，或串通報價后造成招標工程無法完成、質(zhì)量低劣，共同損害招標人或其他投標人利益的行為。二是投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民合法利益的行為。即招標人在招標投標活動中，確定中標人時不是從價格、質(zhì)量與工期保證、企業(yè)生產(chǎn)能力、人員素質(zhì)、財產(chǎn)狀況、技術水平、信譽等方面進行綜合評定，而是以不正當手段與特定投標人私下串通，相互勾結，使招標投標活動流于形式。投標人與招標人串通的方式包括：招標者在公開開標前，將投標情況告知其他投標者，或者協(xié)助投標者撤換標書，更改報價；招標者向投標者泄露標底；招標者與投標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；招標者預先內(nèi)定中標者并將此情況告知中標，在確定中標者時以此決定取舍。由于投標人與招標人串通投標的社會危害性較大，所以，成立犯罪不以情節(jié)嚴重為要件。
 

　　對于本罪的認定，固然要顧及前置法，但是，值得注意的是，對刑事違法性的判斷不是形式上的，“顧及”前置法不等于“從屬于”前置法，刑法上所固有的違法性判斷必須得到承認。因此，完全可能存在行為違反招標投標法，但在獨立判斷刑事違法性之后，認定該行為并不構成犯罪的情形。對此，略舉兩例進行分析。例如，行為人甲按照某縣政府有關部門的安排，參與A工程項目的建設且即將完工。有關主管部門為了完善相關招標投標手續(xù)，要求甲參與投標并承諾確保其中標，甲為此組織五家關系較好的企業(yè)一起投標并勝出。甲在招標人知情的情況下，與投標人串通投標報價的，行為雖具有招標投標法意義上的行政違法性，但顯然不具有刑事違法性。因為A工程項目建設在先，招標投標在后，已經(jīng)不是正常的招標投標，且招標人對投標人的串通予以認可，事實上其他投標人也不可能參與到早已開始建設的工程中，不會有其他投標人的利益受損；由于該工程項目已實際開工建設，也不會造成投標人與招標人相互串通，進而損害國家、集體、公民的合法利益的結果發(fā)生。又如，行為人乙所控制的四家關聯(lián)企業(yè)按照乙的指示，在B建設項目招投標時，以四家獨立公司的名義報名競標，并最終使其中的一家公司中標的，能否認定乙構成串通投標罪？如果僅從行政管理的角度切入，可以肯定其行為的違法性。“招標投標法實施條例”第44條第2款規(guī)定，投標人少于3個的，不得開標，招標人應當重新招標。按照這一規(guī)定，乙操縱關聯(lián)企業(yè)進行投標，實際投標人就只有一個，未滿足行政法規(guī)的開標要求，故B建設項目的招標人應當重新招標。因此，乙控制四家公司報名競標，客觀上確實對該項目的招標活動造成了干擾，對其應當予以行政處罰。但是，顯然不能從行政違法中直接推導出刑事違法。本罪中的“投標人相互串通投標報價”，是指不同的投標人之間私下串通，聯(lián)手抬高或者壓低投標報價，從而損害招標人利益或者排擠其他投標者。換言之，只有當多個投標人相互串通報價時，才可能認定其構成本罪，故本罪屬于典型的必要共犯形態(tài)，其成立以具有兩個以上的犯罪主體為前提。但是，在B建設項目中，雖然有四家公司報名競標，但實際上的投標人其實就只有乙一人，其系惟一投標人，不可能與其他客觀上并不存在的投標人相互串通投標報價。
 

　　此外，黃浦律師提出在我國刑法中，就構成要件結果的設計而言，立足于縮小處罰范圍的考慮，僅將值得處罰的行為認定為犯罪的情形也很多，由此也會導致行政違法與刑事違法之間有質(zhì)的不同。對此，結合騙取貸款罪的認定就能夠看得更為清楚。2006年刑法修正案（六）第10條規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，予以定罪處刑。按照該規(guī)定，本罪的定罪起點為：騙取貸款行為給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者“有其他嚴重情節(jié)”。由于在實踐中對“其他嚴重情節(jié)”的理解存在很大偏差，使定罪的范圍過寬，有的民營企業(yè)家因此涉罪。針對這種狀況，刑法修正案（十一）第11條對本罪的入罪門檻予以提高，刪去了刑法第175條之一原來的“或者有其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定，刑法僅處罰以欺騙手段獲取貸款，給金融機構造成重大損失的行為。金融機構的重大損失，一定是指具有終局性的、現(xiàn)實的損失。本罪的保護法益是金融機構信貸資金的安全，而不是貸款發(fā)放秩序。如果貸款已經(jīng)得到清償，或者貸款有足額擔保，或者貸款在案發(fā)時未到期，那么，就不存在金融機構的重大損失，定罪無從談起。對于企業(yè)在融資過程中的違規(guī)行為，只能按照金融管理法規(guī)進行處罰。具有下列情形之一的，即便行為具有行政違法性，也不能認為金融機構有重大損失，進而應否定其刑事違法性：（1）擔保物真實、足額的。對于貸款發(fā)放而言，是否有擔保對于保障金融機構資金安全具有決定性意義。被告人在取得貸款后即便改變貸款用途，且逾期未還款的，如果其所提供的擔保物真實，客觀上就不可能給金融機構造成終局性的重大損失，即便金融機構將擔保物“變現(xiàn)”需要經(jīng)過提起民事訴訟等程序，也不能就此認定其有重大損失。對于貸款資料有假或者貸款用途被改變，但并沒有虛構擔保單位、虛設抵押物的，不構成本罪。（2）行為人雖對部分貸款資料造假或改變貸款資金用途，但相關銀行貸款本息均已在案發(fā)前清償?shù)?，行為人不構成本罪。?）案發(fā)時部分貸款原本就尚未到期，且行為人有足夠資金可以清償未到期貸款的，也不應當成立本罪。這樣說來，能夠成立本罪的情形大致就限定于：采取欺騙手段騙取貨款，不能按期歸還資金，也沒有提供有效擔保的情形。至于貸款資料虛假、貸款用途是否被改變、貸款金額虛增這些金融違法行為，都對造成本罪危害后果沒有直接決定性，因而不是影響定罪的關鍵因素。

　　由此看來，有的學者所主張的在核心刑法領域，刑事違法與行政違法存在質(zhì)的差異，而在行政犯領域，尤其是侵犯經(jīng)濟、衛(wèi)生、環(huán)保等行政制度損害集體法益的行為而言，行政不法與刑事不法的區(qū)分主要是量的不同的觀點，也是值得商榷的。某一行政違法行為是否構成犯罪，必須根據(jù)罪刑法定原則的要求，結合法益侵害性的有無進行實質(zhì)的、刑法上所固有的違法性的判斷，不能認為刑事違法性必須從屬于其他部門法的違法性，不宜在整個法領域中對違法性僅作一元的理解。對此，山口厚教授的觀點很值得重視：“作為犯罪成立要件的違法性，要具備足以為相應犯罪的處罰奠定基礎的‘質(zhì)’和‘量’，從這樣的立場出發(fā)，可以肯定在其他法領域被評價為違法的行為仍可能阻卻刑法上的違法”。
 

　?。ǘ┓ㄒ姹Ｗo對于刑事違法性判斷有根本制約

　　1、構成要件該當性僅為違法性判斷的輔助性工具

　　行為違反相關國家規(guī)定或者有關行政法規(guī)，符合構成要件，只是可能具有刑事違法性的“征表”，至于是否真的具有違法性，需要結合行為的法益侵害性做進一步的實質(zhì)判斷。例如，甲超速駕車撞人的，行為肯定違反交通運輸管理法規(guī)，但是，如果甲撞擊的是酒后駕車逆行的乙的車輛，進而導致乙受傷的，無法認定甲的行為具有刑事違法性。再比如，乙在冰天雪地、荒無人煙的地方為防身而持有槍支的，以及丙醉酒后在沙漠駕駛機動車的，行為的行政違法性可以說均存在，但是，基于刑法中法益保護的考慮，其刑事違法性難以被肯定。與此類似的問題是，在日本，實施醫(yī)療行為必須取得許可證，被告人無證使用HS式無熱高頻進行醫(yī)療活動，一審、二審都判定被告人有罪，但是，日本最高裁判所認為這種行為雖然是類似醫(yī)療活動的行為，如果對患者并無造成危害的可能性的話，就不能對其進行處罰，從而撤銷了這一判決，這是沒有法益侵害就無須動用刑罰的體現(xiàn)。
 

　　此時，重要的不是前置法的有無。前置法上“違反規(guī)定”的內(nèi)容對于刑事違法性判斷在很多時候并沒有太多獨立意義，其對犯罪的認定不可能產(chǎn)生實質(zhì)制約。雖然法秩序必須統(tǒng)一，所有部門法的規(guī)范目的都是相同的，都指向同一目標，但是，刑法上為了實現(xiàn)法益保護這一目的，其構成要件設計和違法性判斷就都已具有獨立于行政及民事違法判斷的內(nèi)容。前置法多數(shù)時候是為了滿足管理或管制的目的，而刑法的目的是保護法益，其與行政違法和民事違法所意欲實現(xiàn)的目的可能有交叉，但未必完全重合。如果二者的規(guī)范目的不一致，前置法的違法性判斷對于刑法判斷就不具有制約性，刑法的判斷具有獨立性；如果二者的規(guī)范目標一致，前置法上違法的行為，在刑法上也具有違法性，但這不是刑法從屬于前置法的結果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序統(tǒng)一性的統(tǒng)攝之下，兩種違法性判斷所得出的結論相同而已，前置法上的違法性判斷雖然能夠為犯罪的認定提供“判斷資料”，但不能替代刑法上的判斷。
 

　　既然行政違法、民事侵權等其他部門法的違法性判斷與刑事違法性可能存在質(zhì)的差別，那么，就不能過于形式地、機械地將行政違法直接作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應當承認刑法上所固有的違法性判斷，由此對犯罪的認定做實質(zhì)化、規(guī)范化的思考。
 

　　2、法益保護要求決定了刑事違法性無法一元地從屬于行政法

　　例如，刑法第341條規(guī)定，非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，應當定罪處刑。本罪的行為對象是國家重點保護的珍貴、瀕危陸生、水生野生動物。根據(jù)最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2000年11月27日）第1條的規(guī)定，珍貴、瀕危野生動物，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。經(jīng)國務院批準，由國家林業(yè)和草原局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布的《國家重點保護野生動物名錄》（2021年2月1日）共列入野生動物980種和8類，其中國家一級保護野生動物234種和1類、國家二級保護野生動物746種和7類。對此，在刑事司法實務中需要認真參酌適用。
 

　　根據(jù)野生動物保護法第25條的規(guī)定，國家支持有關科學研究機構因物種保護目的人工繁育國家重點保護野生動物。前款規(guī)定以外的人工繁育國家重點保護野生動物實行許可制度。第28條第2款規(guī)定，對有關人工繁育技術成熟穩(wěn)定野生動物的人工種群，不再列入國家重點保護野生動物名錄，實行與野外種群不同的管理措施?！秶抑攸c保護野生動物名錄》對于梅花鹿、貉、烏龜、虎紋蛙等64種珍貴野生動物“僅保護野外種群”，而對于這些動物的人工馴養(yǎng)繁育種群則排除在國家重點保護野生動物范圍之外。國家之所以對少量重點保護野生動物僅保護野外種群，不再保護人工種群，其主要考慮是這些珍貴野生動物的野外種群仍處于瀕危、稀少狀況，應當予以重點保護；同時其人工繁育技術成熟，并且繁育種群達到較大規(guī)模，其人工繁育種群沒有必要再納入重點保護范圍，不必再按照國家重點野生動物進行管理。
 

　　結合上述規(guī)定看，基于法益保護的理念，對于人工馴養(yǎng)繁育且已不在國家重點保護野生動物范圍的64種動物實施獵捕、殺害、收購、運輸、出售的，不構成本罪。對于其他同時保護野外種群、人工繁育種群的國家重點保護野生動物中的人工繁育珍貴、瀕危野生動物實施危害行為的，也并不是全部都要以本罪追究刑事責任。如果某種珍貴野生動物的野外種群已不處于瀕危狀況，相關人工繁殖技術已逐步趨于成熟，或繁育種群規(guī)模增大，相關人工繁育的珍貴、瀕危野生動物主要是作為觀賞性質(zhì)的寵物存在的，對該人工繁育種群不再進行刑法保護是具有合理性的。既然區(qū)分國家重點保護的野生動物的野外種群和人工種群在某些情況下可能影響定罪，那么，就有必要通過形態(tài)學特征、生長狀況（比如角、毛色、性狀、活躍度等），或者分子生物學等方法（比如DNA檢測），或者通過合法來源證明、銷售臺賬等管理手段（比如人工繁育證明材料、狩獵材料或者允許進出口證明書等），以及通過對人工繁育種群統(tǒng)一加施的專用標識等，對某一珍貴動物屬于野外種群和人工種群進行判定。此外，即便要對某些危害人工繁育的珍貴、瀕危野生動物的行為定罪處罰，也必須將人工繁育情況作為量刑情節(jié)特別地加以考慮，多數(shù)情形下應根據(jù)刑法第63條第2款的規(guī)定，層報最高人民法院核準予以特殊減輕處罰，以對被告人判處輕刑甚至宣告緩刑。

　　黃浦刑事律師提出值得研究的問題是，殺害、收購、運輸、出售被列入《國家重點保護野生動物名錄》，但系人工繁育的重點保護野生動物是否構成本罪？2016年5月，王鵬因售賣6只“家養(yǎng)鸚鵡”（其中2只為小太陽鸚鵡，屬瀕危野生動物）被刑事拘留。隨后，公安機關在其宿舍查獲該種鸚鵡35只。2017年4月，深圳市寶安區(qū)人民法院以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處被告人王鵬有期徒刑5年。2018年3月30日，深圳市中級人民法院判處其有期徒刑2年。其后，最高人民法院核準了該二審判決。本案一、二審判決的量刑存在明顯差異，就是出于對人工繁育野生動物的量刑意義的不同認識。
 

　　最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條明確將“馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物”作為本罪對象。但是，國家重點保護野生動物的野外種群和人工繁殖種群客觀上存在一定差別（例如，對于將自己馴養(yǎng)繁殖的鸚鵡予以出售的行為，和將野外捕捉鸚鵡出售的行為同罰，勢必違反罪刑相適應原則），同時，有些水生、陸生野生動物的商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術成熟，并且可以從事經(jīng)營利用性馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營，在定罪量刑上不區(qū)分國家重點保護野生動物的野外種群和人工繁殖種群并不合適。隨著有關主管部門在2003年放開了54種陸生野生動物的商業(yè)性經(jīng)營利用，最高人民法院改變了非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售人工繁育重點保護野生動物一概構成犯罪的態(tài)度。最高人民法院在《關于被告人鄭喜和非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪請示一案的批復》（2011刑他字第86號）中認為，人工養(yǎng)殖的可以進行商業(yè)性經(jīng)營利用的梅花鹿等54種陸生野生動物不屬于刑法第341條第1款規(guī)定的犯罪對象。此后，最高人民法院研究室《關于收購、運輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術成熟的野生動物適用法律問題的復函》（2016年3月2日）認為，由于馴養(yǎng)繁殖技術的成熟，對有的珍貴、瀕危野生動物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已成規(guī)模，有關野生動物的數(shù)量極大增加，收購、運輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物實際已無社會危害性。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治非法野生動物交易犯罪的指導意見》（2020年12月18日）第9條明確規(guī)定，在認定是否構成涉及國家重點保護的野生動物的犯罪以及裁量刑罰時，應當考慮涉案動物是否系人工繁育、物種的瀕危程度、野外存活狀況、人工繁育情況、是否列入國務院野生動物保護主管部門制定的人工繁育國家重點保護野生動物名錄。　

　　3、行政犯構成要件該當性和法益侵害性的關系

　　上述分析表明，刑事不法以法秩序不能容忍某一行為作為前提。但是，在這個前提之下，再對行政犯的犯罪成立與否、對構成要件該當性以及法益侵害性進行審查時，在判斷方法上，刑法并不從屬于行政法及民商法的思考邏輯，這是刑事違法性判斷的獨立性問題。因此，法秩序統(tǒng)一性原理并不排斥刑事違法性判斷的獨立性，刑法的獨立性需要得到承認。當然，在承認違法性判斷的獨立性之后，有一個行政犯構成要件該當性和法益侵害性判斷的關系問題。馬春曉博士認為，行政違法與刑事犯罪的界分應當在構成要件符合性階層完成，法益侵害的實質(zhì)考量應內(nèi)嵌于構成要件的目的解釋、實質(zhì)解釋之中。刑法在法益保護上的輔助性并非體現(xiàn)刑事不法判斷的從屬性，而恰恰是獨立性。我國犯罪構成要件是定性與定量的統(tǒng)一，中外學理上形成共識的質(zhì)與量二元區(qū)分的判斷方法論，在我國體現(xiàn)為基于構成要件的質(zhì)的區(qū)分標準。刑法對構成要件要素獨立、實質(zhì)的判斷需要遵循事實判斷向規(guī)范判斷的遞進方式，準確地適用質(zhì)的區(qū)別標準，合理地界分違法與犯罪。
 

　　應當說，這種分析思路總體上是值得肯定的，按照這種分析方法，大致能夠厘清經(jīng)濟犯罪和違法行為的界限。當然，如果將具備行政違法性但仍然可能阻卻刑事違法的情形考慮在內(nèi)，對行政犯法益侵害性的判斷，以及其與構成要件關系的處理是否有必要再做一定補充、調(diào)整，是有待進一步研究的問題。
 

　　（三）對刑事違法性的判斷不能忽略違法阻卻事由

　　“僵硬的違法一元論”（前置法定性、刑事法定量）認為，在某個法律領域中屬于違法的行為，在刑法上也是違法的（僅在量上不同），進而強調(diào)在整個法領域中對違法作一元的理解。在日本，理論上贊成這種主張的人極少，因為其明顯不合適。例如，甲牽著自己養(yǎng)的一條猛犬外出時，遭受該犬只的突然攻擊，甲為躲避危險而將路人乙撞成重傷的，如果按照“前置法定性、刑事法定量”這種“僵硬的違法一元論”的主張就會認為，既然危險是由甲本人所引起的，其緊急避險會產(chǎn)生向乙進行民事賠償?shù)牧x務，其行為在民法上的違法性存在，相應地刑事違法性就應該成立。但是，這種主張以存在前置法的違法性為由限定刑事違法性阻卻事由（緊急避險）的成立，明顯是不妥當?shù)摹?/span>行為在行政法、民商法上違法，但從整體法秩序的角度看，對于該違法行為在刑法上能夠容忍的，該行為不具有刑事違法性。因此，前置法的違法性和刑事違法性之間的關系注定不是一元的，刑事違法性不應當從屬于前置法的違法性。違法性反映的是行為與法律制度整體的對立性。某一項規(guī)范，只要其屬于某一法律部門（刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法及憲法等）賦予行為人權利時，其行為就不存在與法律的客觀沖突。比如，刑事訴訟法規(guī)定，證人在回答問題時，應當如實陳述。由此可能導致的情形是，該證人在公開的法庭上所陳述的事實恰好揭露了被告人不為人知的陰暗面，客觀上損害了被告人的名譽，因而符合侮辱罪的構成要件。如果不存在刑事訴訟法中的正當化事由，那么，該證人的行為顯然具有違法性，在具備其他犯罪構成要件的情形下就構成犯罪。相反，如果存在一項正當化事由，違法性這一要件便出現(xiàn)了“瑕疵”，進而意味著前置法所不能容忍的行為在刑事上是合法的。這一違法阻卻事由覆蓋一切法律部門，很多時候需要結合行政法、民商法之外的其他部門法的精神進行判斷。
 

　　行文至此，前述主張“前置法定性、刑事法定量”的學者可能就會認為，既然是否存在違法阻卻事由需要從其他法律那里尋找根據(jù)，那么，自然也就能夠得出對刑事違法阻卻事由的判斷從屬于其他部門法的結論。但是，這一說法是不成立的，在其他法領域中合法的行為，確實可以為無罪提供理由，但這是根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理自然產(chǎn)生的結論，與違法性是否需要一元地理解無關。此外，特別值得注意的是，違法阻卻事由是否存在這一消極的刑事違法性判斷，事實上并不總是需要從屬于前置法。例如，醫(yī)生甲發(fā)現(xiàn)送來的車禍受傷者乙必須立刻截肢，否則就有死亡危險的，在乙昏迷不醒的狀況下，甲沒有聯(lián)系、告知乙的家屬，未取得其家屬同意，也沒有得到醫(yī)院領導批準的前提下，對乙實施了截肢手術，乙由此得以保命的，對甲的行為按照“推定的被害人承諾”的法理可以阻卻故意傷害罪的違法性，但是，其違法阻卻根據(jù)卻無法從任何前置法中尋找。相反，按照民法典的規(guī)定，該醫(yī)療行為明顯具有非法性，應當承擔民事賠償義務。理由在于：民法典第1219條規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者具體說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其明確同意；不能或者不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。第1220條規(guī)定，因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。而本案中的甲既未履行告知義務，也未得到單位負責人的批準，其民事違法性是顯而易見的，但是，即便前置法上無法為正當化事由的存在提供支撐的，該行為仍然可能成立超法規(guī)的違法阻卻事由。
 

　?。ㄋ模┬淌逻`法性判斷獨立性背后具有特殊的法治考量

　　對于刑事違法性進行有別于行政法或民商法的獨立判斷，并不與法秩序統(tǒng)一性相沖突，反而是為了更好地貫徹刑事領域的法治立場。法治主義的題中之義是權力受限，尤其是司法權力必須受到嚴格約束，其中涉及剝奪公民人身權利的刑事司法權的行使更應當受到最為嚴格的制約，國家對行為人的刑罰懲罰要有特別充足的依據(jù)。由此帶來的決定性影響是：為了實現(xiàn)最小限度的懲罰，必須堅持罪刑法定原則，通過嚴格的立法程序，設計出合理的犯罪構成要件來保護法益，在此過程中，刑事違法區(qū)別于行政或民事違法的獨特性得以展示出來。在司法實務上，動用刑罰對于公民權利的限制或剝奪，必須遵守比例原則和最小限度原則，考慮刑法謙抑性；被告人對于行為符合構成要件、具有違法性的指控，可以從行為與法秩序整體的要求相一致，不存在法益侵害性的角度進行辯解，從而尋求必要的權利救濟。由此可見，按照法治主義的要求，以刑事違法性為前提的刑事責任的確定就必須是非常慎重的，對于刑事責任、民事責任和行政責任就應該盡可能清晰地做出區(qū)分，否則就無法更好地貫徹法治主義。而刑事違法性從屬于前置法、刑法只做定量思考的主張，都可能模糊刑事違法性和行政違法性的關系，從而與法治立場相抵觸。事實上，刑法特別規(guī)定罪刑法定原則，理論上特別重視法益保護，就已經(jīng)將刑事違法性的判斷引向了實質(zhì)判斷的路徑。民商法的基本原則是私法自治，其核心法律手段是金錢賠償，行政法以追求效率、實現(xiàn)管制秩序為目標，其主要手段是罰款，由此勢必導致刑事法與民商法、行政法在內(nèi)容、原理和構造上都不同，刑事違法性在“質(zhì)”上就應當有別于前置法的違法性。
 

　　為此必須承認，行政違法性和刑事違法性之間量自然不同，質(zhì)也迥異。違反行政管理規(guī)范（妨礙行政效率）=行政違法性；違反行政管理規(guī)范+符合（實質(zhì)的）構成要件+造成法益侵害+不存在違法阻卻事由=刑事違法性。刑事違法性的內(nèi)容遠比行政違法性要豐富，成立要求也更高，違反行政法僅僅是客觀構成要件的具體要素之一，單純靠行為違反前置法這一點無法確定刑事違法性。因此，違反前置法，至多給犯罪的判斷提供了前提、線索，刑事違法性是否存在，需要實質(zhì)地判斷，行政違法的“煙”之下未必真的有刑事違法的“火”。在這個意義上，必須肯定行政違法性和刑事違法性是兩種性質(zhì)不同的違法性；刑事違法性是“刑法所固有的違法性”。
 

　　如此認識刑事違法性，可以說很接近于違法相對論，即不同的部門法對違法性的把握不能絕對地一致，而應做相對的區(qū)分。不過，對于違法相對論，王昭武教授是在相對從屬的意義上加以理解的。這一（相對從屬意義上的）違法相對論主張雖反對“緩和的違法一元論”所采取一般違法性的概念，但仍立足于刑法的謙抑性與補充性，支持刑事違法性判斷有限地從屬于民事違法性、行政違法性這一結論。但是，本文的前述主張更傾向于各個法領域內(nèi)部所追求的目的的獨立性與自主性，由此決定了刑事違法性判斷的獨立性。當然，筆者也肯定在法領域分化的基礎上有一個理念性的正確目的，認可法秩序統(tǒng)一性的理念，承認犯罪認定不能不顧及前置法的態(tài)度。因此，對于本文的基本觀點，可以將其視為相對獨立意義上的違法相對論，也可以認為其雖試圖與違法多元論之間撇清關系，但也似乎只有“一紙之隔”。不過，筆者認為，將學術觀點貼上何種標簽，冠以何種名稱并不重要，問題的關鍵在于：前置法的違法性只能為刑事違法性判斷提供線索或者有限支撐，刑法上考慮前置法的取向不等于從屬于前置法，為了防止輕易地將行政或民事違法認定為犯罪，限定處罰范圍，必須重視“刑法所固有的違法性”。
 

　　三、刑法所固有的違法性及其實踐運用

　?。ㄒ唬彶樾姓钢?ldquo;違反規(guī)定”的內(nèi)容

　　刑法分則相關規(guī)定中“違反規(guī)定”的內(nèi)容，能夠為違法性的判斷奠定基礎。例如，對于交通肇事罪的認定要考慮道路交通安全管理方面的法律、法規(guī)。在很多時候，刑法關于交通肇事罪的規(guī)定和道路交通安全法的許多內(nèi)容無論在目的還是形式上都具有一致性，違法性判斷的結論也應當相同。上海黃浦律師提出在行為人違反了道路交通安全法中保障交通參與者的生命、身體安全的規(guī)定時，尤其是超速駕駛行為直接導致被害人重傷，行為人有義務也有能力救助被害人時竟然從現(xiàn)場逃離的情形下，刑事違法和行政違法的最終認定是相同的。這主要是此時基于法秩序統(tǒng)一性的刑法和行政法的規(guī)范目的相一致，對行政違法和刑事違法分別判斷后所得出的結論相同，也可以說認定交通肇事罪顧及了前置法的態(tài)度。

　　不過，始終不能忘記的是，違法性的判斷是實質(zhì)的，違反規(guī)定的行為具有行政違法性，但是，其是否具有刑事違法性是存疑的，因此，違反規(guī)定固然是刑事違法的判斷工具，但僅僅是判斷構成要件該當性是否具備的“輔助性”工具。顧及前置法，審查其所提供的刑事違法性判斷基礎，絕對不等于“從屬于”前置法，否則就會陷入思維簡單化的窠臼。因此，在實務中，既要判斷行政犯中“違反規(guī)定”的內(nèi)容，又要認識到其僅能對客觀構成要件的判斷提供有限支撐。
 

　　對于刑事違法性，實務上應當從刑法所固有的違法性的判斷立場出發(fā)思考問題。對此，以非法采礦罪為例進行分析。例如，甲公司合法取得礦業(yè)權，其采礦許可證范圍內(nèi)核定標高的資源價款均已全部繳清。但是，在后續(xù)實際礦產(chǎn)開采過程中，由于井下地質(zhì)條件特殊（主要是煤層走向存在傾斜角度等），發(fā)生了核定標高范圍與批復可采煤層不完全相符合的情形，故在煤炭資源實際開采過程中，不能完全按照原來的采礦許可證所核定的標高開采，只能按照煤層賦存的實際情況開采，并按照主管部門出具的繳款通知繳納礦業(yè)權出讓收益。甲公司在開采過程中，對于標高差異問題曾在上報有關主管部門的《煤礦開發(fā)利用方案》《初步設計說明書》《儲量核實報告》中均如實描述，對于超出標高部分開采的煤礦，其數(shù)億元資源價款由于自然資源管理部門未委托評估，一時無法繳納。對于采礦許可證登記的標高與實際開采的標高不符情形下的這一特定采礦行為，能否認定為違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證非法采礦，進而構成犯罪？
 

　　如果按照違法一元論或行政法定性的立場，可以認為甲公司對于超越許可證核定的范圍采礦的行為具有非法性。但是，本罪既然被規(guī)定在“破壞環(huán)境資源保護罪”的類罪之中，其法益顯然不是為了單純保護采礦許可證的發(fā)放秩序，而是為了防止礦產(chǎn)資源不被非法盜取進而造成環(huán)境資源破壞。就此而言，本罪與日本刑法中的侵奪不動產(chǎn)罪具有大致相同的性質(zhì)，屬于廣義的針對不動產(chǎn)的盜竊罪。在本案中，甲公司一開始取得了采礦許可證，對于因井下地質(zhì)狀況特殊而非法開采的行為，即便違反了礦產(chǎn)資源法，也只需要履行彌補相關許可證批準手續(xù)的義務即可，對類似行為按照行政法處理即為已足，不需要刑法介入。又如，乙公司自2006年已取得原國土資源部頒發(fā)的針對A煤礦的劃定礦區(qū)批復，后一直按規(guī)定繳納包括采礦權出讓收益在內(nèi)的各種費用，依法納稅并接受有關主管部門的監(jiān)管。但是，在2019年正式取得采礦許可證之前，大約有半年時間，乙公司存在經(jīng)過主管部門批準的“聯(lián)合試運轉(zhuǎn)”權限過期，但又未取得采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的情形。有關部門據(jù)此認定乙公司在該時間段內(nèi)為無證開采，構成非法采礦罪。這一結論明顯符合行政法定性刑事法定量的邏輯。但是，如此認定犯罪過于機械，沒有考慮非法采礦罪的保護法益，以及行為人可能存在的超法規(guī)違法阻卻事由等問題。乙公司經(jīng)過聯(lián)合試運轉(zhuǎn)之后，形成了井上、井下聯(lián)合生產(chǎn)系統(tǒng)。如果大型煤礦綜合生產(chǎn)設備長期停運，將會對煤礦的后續(xù)順利投產(chǎn)造成重大影響。煤礦聯(lián)合試運轉(zhuǎn)之后一旦停產(chǎn)，來自井下采煤工作面的礦山壓力及掘進工作面的通風、涌水、用電等問題均成為嚴重的安全管理隱患；如果長時間停止煤礦生產(chǎn)作業(yè)，暴露在通風狀態(tài)下的煤層與空氣結合之后極易產(chǎn)生自燃；設備在井下長期停運，增加設備的故障率，從而增大安全生產(chǎn)事故的概率，乙公司的開采行為有基于法益衡量而實施的緊急避險的性質(zhì)。
 

　　由此應當認為，行為違反前置法的相關規(guī)定，對于犯罪認定至多有提供判斷客觀構成要件的線索的意義。在存在犯罪認定需要參照前置法的情況下，具備前置法違法性，極有可能產(chǎn)生類似于刑事程序上“初查”的效果。行為人違反前置法的事實可能會提示司法人員：行為人有構成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人員必須根據(jù)罪刑法定原則，結合具體犯罪的構成要件與規(guī)范目的（包括法條關系、法益種類等）、刑法的謙抑性等進行違法與否的判斷。此時，重要的不是前置法的形式，前置法上關于“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，其獨立意義很有限，對犯罪的認定也不可能產(chǎn)生實質(zhì)的、根本性的制約。在認定罪與非罪時，對每一個具體犯罪的構成要件要素（尤其是客觀構成要件要素），必須根據(jù)刑法設置該罪的特定化、具體化目的進行解釋，既不能形式地將行政違法判斷套用到犯罪認定上，也不能不加甄別地直接援用行政機關的決定或鑒定作為判斷依據(jù)。對于這一點，在非法持有槍支等罪的認定中也表現(xiàn)得特別充分。在行為形式上違反槍支管理法時，能否將其評價為刑法意義上的槍支，離不開實質(zhì)標準，行政違法與否的判斷對于犯罪認定沒有實質(zhì)制約。因此，即使在刑法條文中提示了某種犯罪的成立以“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)批準”“未取得許可”等要素作為犯罪行為的前提的，對于相關犯罪違法性的判斷，也需要在參照前置法律的基礎上，再按照刑法分則條文的目的，進一步作出實質(zhì)的、相對獨立的判斷。其實，在實務上，即便按照前置法的規(guī)定認定為違法，但基于刑法上限定處罰的考慮得出無罪結論的情形大量存在。

　?。ǘ┛疾煨谭ㄒ?guī)范保護目的

　　刑法上對行為違法性的所有認定，其實都應當在民事或者行政違法之外，再做實質(zhì)違法性判斷或者過濾。例如，在交通肇事罪的認定中，刑事司法人員必須進行實質(zhì)判斷，不能對交通安全管理部門基于行政管理的目的所作出的事故責任認定結論“照單全收”。這主要是因為道路交通安全法的規(guī)范目的是維護交通參與者的安全同時要確保道路暢通，對公共安全的維護與對行政管控效率的追求是并重的。但是，刑法上規(guī)定交通肇事罪是為了保護公眾參與交通行為時的人身安全。因此，交通行政法律法規(guī)的目的是多重的，但刑法的規(guī)范目的相對單一，前置法的規(guī)范目的和刑法之間不可能完全對應，道路交通安全法上的行政責任明顯不同于刑事責任，行政違法未必能夠?qū)π淌逻`法的確定提供實質(zhì)根據(jù)。在有的場合直接根據(jù)交通事故責任認定書來確定刑事責任分配會帶來實質(zhì)的不合理性時，要求刑事責任的確定完全從屬于行政責任可能導致定性錯誤。特定犯罪保護法益的具體內(nèi)容、行為自身的危險程度、行為與死傷結果之間的關聯(lián)性等才是確定刑事違法性的關鍵因素。對此，張明楷教授正確地指出，就行政犯的認定而言，刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。
 

　?。ㄈ嵸|(zhì)審查法益侵害性的有無

　　對于犯罪認定有根本性、實質(zhì)性制約的是行為的法益侵害性。“一般行政違法行為雖然也可能侵害法益，但其侵害的主要是行政管理秩序，而不是值得刑法保護的法益。”違反前置法，但不具有法益侵害性的行為，只能是其他部門法的處罰對象，相應地，行為的刑事違法不可能由前置的民商法、行政法來決定。如果認為前置法負責定性，刑事法只做定量判斷，就勢必會降低刑法上違法性判斷的重要性，不當擴大處罰范圍。
 

　　例如，根據(jù)刑法第205條的規(guī)定，違反稅收管理法規(guī)，虛開增值稅專用發(fā)票的，構成犯罪。如果按照前置法定性的主張就應當認為，只要開票人在本人沒有貨物銷售或沒有提供應稅勞務的情況下開具了增值稅專用發(fā)票，或者單筆發(fā)票與交易關系無法對應的，就構成犯罪，從而將違反稅收法規(guī)的虛開行為和犯罪行為畫等號。這明顯是將前置法的違法性和刑事違法性混同。事實上，如果基于實質(zhì)刑法觀，本罪要處罰的就只能是并無實際商品買賣和貨物流轉(zhuǎn)，虛開增值稅專用發(fā)票直接用于騙取國家稅收的情形。構成本罪不僅要求存在形式上的虛開增值稅專用發(fā)票行為，還要求行為客觀上產(chǎn)生騙取國家稅收的結果。如此一來，對于存在實際貨物購銷或流轉(zhuǎn)，但開具發(fā)票的主體或者流程違反行政法律、法規(guī)的規(guī)定，以及虛開增值稅專用發(fā)票后并不進行抵扣，未使國家稅收遭受損失的，不宜以本罪論處，可以由稅務機關做出行政處罰。
 

　　又如，在實踐中，對于銷售偽劣的一次性醫(yī)用口罩的行為，如果涉案金額高于5萬元，就以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處理，但是，在涉案金額小于5萬元時，能否定生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，會存在一定的爭議。對此，有關藥品監(jiān)管部門回復確認一次性醫(yī)用口罩屬于醫(yī)用器材，有的司法機關按照相關行政主管機關的答復，對行為人以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。但是，刑法第145條要求行為人所實施的行為“足以嚴重危害人體健康”的，才能構成本罪。也就是說，對于本罪的保護法益，不能籠統(tǒng)地理解為社會主義市場經(jīng)濟秩序，其側(cè)重點在于保護消費者的人身權。因此，偽劣的一次性醫(yī)用口罩這一特定產(chǎn)品的使用性能、產(chǎn)品質(zhì)量在與不特定多數(shù)的消費者的生命、身體法益有關聯(lián)的意義上為本罪所關注。某種產(chǎn)品即便違反某種行政強制標準或者被行政主管部門認定為不合格，但如果不具有危及人身安全的不合理危險，不存在使用性能上的瑕疵與安全隱患的，就不屬于本罪中的偽劣產(chǎn)品。一次性醫(yī)用口罩確實具有一定防護功能，但無法有效預防甲類傳染病傳播。在合格產(chǎn)品對人身安全的保護性能自身就受到限制的情形下，偽劣的一次性醫(yī)用口罩也就不可能導致足以嚴重危及人體健康的具體危險，其僅能夠?qū)е逻^濾效果降低，但無法實現(xiàn)構成要件所要求的危險。對這類行為適用生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪必須慎重，尤其要審查足以嚴重危害人體健康這一廣義的法益侵害結果是否具備，否則，該行為所造成的法益危險就達不到追究刑事責任的程度，而不能僅因涉案金額達不到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的數(shù)額要求，就轉(zhuǎn)而以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。
 

　　以上主要結合行政犯的認定討論了實質(zhì)的法益侵害對于刑事違法性判斷的決定性意義。在普通財產(chǎn)罪中，刑法上對于法益的功能性、政策性思考，以及法益研究與財產(chǎn)犯罪認定的關聯(lián)性的討論，也是值得仔細考慮的問題。即便堅守法秩序統(tǒng)一性原理，也應當認為這絲毫不意味著刑法上對于犯罪范圍、法益內(nèi)涵的理解都必須和民法立場嚴絲合縫地保持一致，尤其是對有些犯罪的法益如何理解，需要強調(diào)刑法思考的獨立性。例如，在侵犯財產(chǎn)罪的取得型犯罪中，對于保護法益，歷來有（立足于所有權的）本權說、占有說、平穩(wěn)占有說的爭論。如果要保持刑事違法性從屬于民法立場，按理說將財產(chǎn)犯罪的保護法益定位于民法所保護的本權說就是最為合理的，但如此一來可能導致刑法對法益的保護不周延。因此，在某些情況下，財產(chǎn)罪的保護法益就是對財物事實上的占有狀態(tài)本身。理由在于：首先，誰在“法律上”享有所有權非常清楚，但財物由所有權人之外的第三人基于各種原因“事實上”占有的情況在實踐中并不鮮見。占有人對財物沒有所有權，但其對財物的控制、監(jiān)督權需要保護，如果不保護這種權利，法律上對財產(chǎn)權的保護就明顯不周延。其次，在所有權歸屬不明的情況下，對現(xiàn)實的占有關系如果不加以保護，就難以期待在復雜社會中會出現(xiàn)有序和安定的局面。例如，在甲盜竊乙走私的普通貨物、物品的場合，如果根據(jù)所有權說，因為乙對非法財物不可能享有所有權，對甲就無法以盜竊罪處理。因此，必須根據(jù)占有權說認為乙對贓物享有的占有關系需要保護，才能肯定甲的犯罪性。黃浦律師再次提出，在自己享有所有權但財物被他人占有的場合，如果一概允許所有權人任意行使權利，就可能導致其手段沒有節(jié)制，這樣會使得程序法和實體法之間的關系被混淆，也存在鼓勵私力救濟、加劇財產(chǎn)關系混亂程度之嫌。因為財物屬于自己所有的事實必須通過司法程序（民事訴訟或者刑事偵查）加以證明，不能證明與財產(chǎn)權有關的事實就擅自行使自我救濟的權利，欠缺程序法的側(cè)面，而只強調(diào)了實體法的私權回復的側(cè)面，反而會造成法秩序的混亂，也與現(xiàn)代社會中程序公正優(yōu)先性的觀念不相符合。因此，在現(xiàn)代社會財產(chǎn)關系復雜的背景下，應當尊重事實上的占有狀態(tài)，在可以通過民事訴訟主張權利的場合禁止私力救濟。刑法中之所以大量規(guī)定財產(chǎn)犯罪，是為了保護財產(chǎn)秩序，最終是為了保護財產(chǎn)所有權，進而維護社會秩序。西田典之教授指出，占有權說“背后存在一定的政策性考量，亦即，對于如何判斷民事上的權利關系，刑事判決原則上予以回避”。這樣，財產(chǎn)罪的處罰根據(jù)是財產(chǎn)秩序（側(cè)重于維護規(guī)范的一面）。最后，在任何時候，對財產(chǎn)罪的保護法益如果都堅持本權說，財產(chǎn)權歸屬的確定往往需要先有民事裁判，這樣會使刑事裁判的獨立性、及時性都受到影響；在財產(chǎn)關系復雜的場合，還有可能使刑事裁判結論的最終結果難以實現(xiàn)。由此可見，就財產(chǎn)罪的認定而言，刑事違法并不從屬于民法，更不存在民法定性、刑法定量的問題。刑法上獨特的、實質(zhì)的法益保護要求，勢必使刑事違法性的判斷有別于民事立場，刑事違法性的判斷明顯具有獨立性；即便在刑法直接采用民法概念甚至借用民法立場的情形下，也是根據(jù)刑法的法益保護目標獨立判斷之后的結果。
 

　　（四）防止遺漏違法阻卻事由的審查

　　在實踐中判斷行為的刑事違法性時，司法人員的慣性思維是對于被告人及其辯護人所提出的違法阻卻事由大多予以駁回，從而使人極易陷入刑事違法和行政違法應當一體理解的誤區(qū)。事實上，刑法中規(guī)定的、事實上淪為“僵尸條款”的違法阻卻事由在行政犯的認定中也應當被激活。例如，按照刑法第21條的規(guī)定，緊急避險是違法阻卻事由之一。在危險駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險作為違法阻卻事由加以辯護的情形比較少見，但是，即便在這類抽象危險犯中，也不排除存在基于緊急情況能夠阻卻其刑事違法性的案件存在。在實務中，行為人危險駕駛但能夠成立緊急避險從而排除犯罪的情形為數(shù)不少（只是很容易被司法人員“有意識地”加以忽略），例如，緊急情況下醉酒駕車“送子就醫(yī)”，以及受到追殺、威逼情形下的醉酒駕車逃生，以及緊急為給生病的親人購藥、為處理緊急公務或事務（甚至如參加重要緊急會議）而醉酒駕車等，對此，都應當結合刑法第21條的規(guī)定具體判斷，進而承認因緊急避險阻卻危險駕駛罪的違法性，對被告人得出無罪的結論。對于刑事違法性具備與否的判斷，在實務上必須例外地考慮被告人有無違法阻卻事由，防止違法阻卻事由的規(guī)定淪為“僵尸條款”。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，就不具有刑事違法性。例如，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事醫(yī)療活動的，違反醫(yī)師法等行政法律、法規(guī)，當然具有行政違法性，但是，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人在洪災發(fā)生、正規(guī)醫(yī)療力量不足之際，利用其自學的救護知識連續(xù)數(shù)十次實施診療行為并收取一定費用，事實證明其對多人的診療行為有效的，即便行為人使用了不符合國家規(guī)定標準的醫(yī)療器械，該行為也不具有刑事違法性。由此可見，從行為的行政違法性中如果要進一步推導出刑事違法性的結論，還需要進行實質(zhì)化、規(guī)范化的思考，如果考慮違法阻卻事由對于刑事違法性的排除問題，刑事違法從屬于行政違法的說法更是站不住腳的。

　　實務中特別值得注意的是，我國刑法僅規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種違法阻卻事由，對于刑法上沒有規(guī)定的違法阻卻事由，可以基于優(yōu)越的利益保護原理肯定超法規(guī)違法阻卻事由存在。此外，根據(jù)習慣法以及成文法的規(guī)范目的、相互關系所作的解釋，都能夠為阻卻違法提供根據(jù)。其實，構成要件只是構成犯罪的必要條件，該當構成要件的行為還必須放在整體法秩序的“天平”上去衡量，經(jīng)過價值判斷來認定該行為是否與整體法秩序相對立。例如，拘禁他人的行為，可能該當非法拘禁罪的構成要件，但在符合民事自救行為所有條件時，基于法秩序統(tǒng)一性的原則及刑法作為最后手段性的要求，刑法不應該去處罰民事上可以行使自救權利的情形。因此，民法、公法上所允許的行為，在刑法上也都可以成為阻卻違法的事由。“刑法中的正當化根據(jù)都是來源于整體法秩序的。”因此，即便某一行為的行政違法性或民事違法性得以確定，但仍然可以根據(jù)超法規(guī)的違法阻卻事由排除其犯罪性，此時，前置法的違法性對于刑事違法性并沒有實質(zhì)決定性。
 

　　為避免公眾在選擇其行為時陷入價值判斷上的混亂，基于法秩序統(tǒng)一性原理，對于民法、行政法上不違法的行為，不應當作為犯罪處理。違反前置法的事實確實可能會提示司法人員關注行為人的犯罪嫌疑。但是，前置法的違法性與刑事違法性是異質(zhì)的，違反前置法但在刑事上合法的情形大量存在，刑法不可能實質(zhì)上從屬于前置法，這一點在串通投標、危險駕駛、非法采礦等典型的行政犯中也表現(xiàn)得極為充分。主張刑事違法性從屬于前置法的違法性，提倡所謂的“前置法定性、刑事法定量”這種“僵硬的違法一元論”，既可能人為地擴大處罰范圍，也無法抑制司法實踐中隨時可能滋長的處罰沖動，其不合理性是顯而易見的。法秩序統(tǒng)一性并不反對刑事違法性判斷的獨立性，不能認為刑事違法性從屬于民法、行政法等前置法上的違法性。尤其在行政犯的場合，罪刑規(guī)范的目的并非單純保護行政管理規(guī)范的效力，也不是僅僅為了保護某些抽象的行政管控秩序，而意欲保護特定的、與構成要件緊密關聯(lián)的法益。行政犯的成立雖然以違反行政法規(guī)范為必要，但違反規(guī)定只是可能定罪的線索，主張刑事違法性從屬于形式性的行政法規(guī)范，與實質(zhì)刑法立場不符。   上海黃浦刑事大律師事務所