刑法典是懲罰人的法，其先決條件是人治。合乎邏輯地說，一個有資格審判人的人，只能是全知全能的神靈；人們允許并肯定一個人審判人，是因為相對于人不判人，后者所造成的非正義更為嚴(yán)重。該書在確認(rèn)刑法非正義、“必要惡”的同時，又將其劃分為“病態(tài)現(xiàn)象”與“生理性現(xiàn)象”，并對其進行了探索。探討如何去掉其中的病理因素，使刑法的制定回到原來的軌道，從而減少刑法的非正義性，在不限制國民自由的前提下，發(fā)揮刑法保護的功能。　刑法是由國會制定的，最表層的原動力也反映為國會的立法權(quán)。刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，刑法的制定不免會限制國民的自由，而為何國會能夠通過制定刑法來限制國民自由是第一個需要說明的問題。按照本書觀點，國會的立法權(quán)是國民給予的，在民主國家，國會的議員是人民的代表，所以國會的意志也代表了國民的意志。國會制定刑法可以看作是國民對“自我自由”的自主規(guī)制。（直接）構(gòu)成刑法制定權(quán)的中心的，是國會議員的投票權(quán)，對議員制定刑法產(chǎn)生的各種政治上的因素，便是本書所稱的病理性因素。

　　問題一：影響刑法制定的病理因素具體是如何產(chǎn)生作用的？

　　刑法權(quán)的制定的中心，如前所述是國會議員的投票權(quán)。而影響投票權(quán)的最大因素，便是選舉區(qū)制和議員名額的不均衡，而阻礙立法機關(guān)改變這種不均衡的現(xiàn)狀的力量，便是一種病理因素。由具有共同利益的國民建立起來的組織，便是壓力團體。這種壓力團體會依靠自身的力量來對議員施壓，從而維護自身的利益。但這種壓力團體大多只是國民中少部分人的集合，不能反映一般國民的欲求，所以也屬于病理因素。議員從屬于政黨，政黨進行政治活動必然需要募集資金。這時大企業(yè)就會通過政治捐款來達到自己的政治目的——要求制定維護本公司利益的法律。社會輿論往往會對議員造成影響。社會輿論的媒介是新聞媒體，但新聞媒體可能被政治力量所操縱，并不一定能反映一般國民的利益，所以也屬于病理因素的一種。最后，以上的四種病理因素都可歸類于政治力量的使用。
 

　　制定刑法的議員在制定刑法時不僅會受到政治力量的影響，也會受到倫理、觀念等價值取向的影響，這種因素，便是本書所說的指導(dǎo)實定法制定的價值理念，即自然法（又稱理想法）。第二章所闡述的是不同學(xué)派對與自然法有關(guān)的兩個問題的回答：一是是否認(rèn)可自然法具有獨立的約束力。二是如何將自然法轉(zhuǎn)化為制定法。本書認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可實質(zhì)自然法的存在，該種自然法是一種理想和觀念，用來指導(dǎo)刑法的制定。將該種自然法轉(zhuǎn)化為制定法的途徑就是立法者能夠在該理念的指導(dǎo)下制作出一部“該時代的大多數(shù)人能正確認(rèn)識事物的法律。

　　問題二：是否認(rèn)可自然法具有獨立的約束力？
 

　　古典自然法學(xué)派：認(rèn)為自然法具有超越實定法效力的約束力。十九世紀(jì)的法實證主義：超經(jīng)驗的東西即自然法的觀念是非科學(xué)的，應(yīng)當(dāng)否定自然法的存在。20世紀(jì)復(fù)興的自然法學(xué)派：主張實質(zhì)意義上的自然法，所謂自然法應(yīng)當(dāng)是對實定法的規(guī)制原理的法律價值理念，即理想法。自然法是歷史上形成的倫理秩序，其內(nèi)容是不確定的，而作為國家承認(rèn)的法意識，內(nèi)容必須確定即表現(xiàn)為實定法。杭州路刑事律師認(rèn)為在現(xiàn)代社會不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自然法具有獨立約束力。
 

　　首先，自然法是一種倫理和道德觀念，內(nèi)容是不確定的。道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是多樣化的，即使一個社會有一種所謂的共同的道德觀，也不能強迫他人遵守，因為道德是用來約束自己的，在價值多元化的時代認(rèn)為自然法具有獨立的約束力，會不當(dāng)?shù)叵拗茋褡杂伞?/span>其次，即使存在“惡法亦法”的問題，也不應(yīng)當(dāng)引入具有獨立約束力的自然法。在現(xiàn)代社會，國家的法律制定和修改體系大多比較完善，即使出現(xiàn)“惡法”，也可以通過法定的程序進行修改。

　　刑罰的四種機能：報復(fù)情感綏靖機能、保安的機能、贖罪的機能以及預(yù)防的機能。隨后杭州路刑事律師指出刑法具有制止犯罪和維護秩序的機能，制定刑罰法規(guī)的重點在于確保國家權(quán)力安全順利地行使，保護國家利益。但如前文所述，國會的立法權(quán)是由國民賦予的，而刑法會限制國民自由、侵犯犯罪者的重大利益，故完全脫離國民利益的國家利益并不存在，即使是為了保護國家利益的行為，也應(yīng)當(dāng)包含著保護國民利益的內(nèi)在要求。

　　問題三：國家制定刑法的必要性與國家存在的根據(jù)？

　　本書贊同盧梭的“社會契約論”的觀點，即國民將部分權(quán)利讓渡給主權(quán)者，而主權(quán)者應(yīng)當(dāng)保護國民的利益。刑法制定的必要性在于國家有保護國民一般利益的需要。

　　首先是何種因素對刑法制定具有決定性作用。對該問題杭州路刑事律師以馬克思主義的理論為出發(fā)點，從正反兩個方面論證了經(jīng)濟基礎(chǔ)對刑法制定的決定性作用。其次是法的本質(zhì)是什么，本書認(rèn)為法的本質(zhì)是保護國民利益。最后便是刑法是否隨著國家的消亡而消亡。

　　問題四：從刑法學(xué)角度看刑法是否會消亡？

　　部分觀點：按照馬克思主義的觀點，刑法會隨著國家的消亡而消亡，犯罪本身會相應(yīng)減少，對殘留的違法行為不再適用刑罰，而是適用所謂的保安處分。

　　本書觀點：刑法不會消亡。

　　其一，保安處分多適用于精神障礙者，但犯有違法行為者并不只限于精神障礙者，對這部分人如果只采取保安處分，是無法平息國民的報復(fù)感情的。

　　其二，僅適用保安處分，不具有刑罰的嚴(yán)厲制裁性，無法解決犯罪人的再犯危險性的問題，無法滿足特殊預(yù)防的需要。

　　杭州路刑事律師認(rèn)為有關(guān)刑法制定的深層原動力，國家制定刑法是因為國民想要保護自己的利益，即人的欲求。首先，人的欲求分別為與生俱來的基本欲求和后天因?qū)W習(xí)而獲得的二次性欲求。其次，影響刑法制定的人的欲求為兩類：一是希望國家保護自己已有利益的欲求，二是合法利益遭受侵犯時對犯人進行復(fù)仇的欲求。

　　問題五：如何將個人的欲求升華為國民的欲求？

　　克服反應(yīng)的片面性。將國民欲求中過激的情緒反應(yīng)去除掉。第二，將大部分國民的相同的或者類似的個人欲求進行抽象化，進行利益衡量后上升為國民的一般意愿。多數(shù)個人的欲求進行匯總和抽象化，使之上升為國民的欲求，而其中的標(biāo)準(zhǔn)是“一般的平均水平的國民對制定刑法的意義有了正確的認(rèn)識。”

　　首先，多數(shù)人的欲求如何判定，為何能認(rèn)為其是一般國民的欲求。即使在如今信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的時代，收集一個國家大多數(shù)國民的意見也不是一件簡單的事，如果每制定一條法律，都需要進行大規(guī)模的匯總，實際上不具有現(xiàn)實可能性。其次，所謂的“一般的平均水平的國民”和“正確的認(rèn)識”都沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即使存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，是否能保證在該標(biāo)準(zhǔn)下合格的國民是國家大多數(shù)的國民，如果不能保證那么所謂的“正確的認(rèn)識”就不能稱之為一般國民的欲求。最后，國民的感知。如前所述，刑法制定的深層原動力是國民希望國家保護自己的利益的欲求，而導(dǎo)致這一欲求產(chǎn)生的是行為人的不良行為，本章的內(nèi)容便是對行為人實施不良行為的原因進行探討，即犯罪人的欲求是如何產(chǎn)生的。

　　問題六：人是否具有意志自由？

　　啟蒙主義時代的觀點：人的行動是全由理性支配的有目的的行動，即人具有完全的意志自由。19世紀(jì)龍勃羅梭的觀點：具有一定素質(zhì)的人，在一定環(huán)境下成長，在一定的情況下一定會犯罪，即“天生犯罪人理論”二戰(zhàn)后的美國犯罪學(xué)觀點：家庭環(huán)境對人有重要的影響，少年不良行為者的家庭環(huán)境一定較為惡劣。人具有相對的意志自由。首先，人會受到素質(zhì)以及環(huán)境的影響，人在現(xiàn)實生活中作出的各種決定背后都蘊含著這些因素的作用。其次，對于正常人而言，不能證明其在特定的場合會必然采取某種行動，即人具有一定的意志自由。最后，不應(yīng)考慮“意志是否自由”，而應(yīng)當(dāng)考慮“普通人是否感覺到自己的意志以及其他正常人的意志是自由”。   上海楊浦區(qū)刑法研究刑事犯罪律師事務(wù)所