上海市長(zhǎng)寧區(qū)38歲的母親劉某＆（化名），其幼子賈某昌罹患一種罕見(jiàn)少有的癲癇疾病，嬰兒癲癇伴游走性局灶性發(fā)作（EIMFS）。在多名醫(yī)生介紹下，劉某＆開(kāi)始購(gòu)買一款名為氯巴占的藥物。但該藥屬于國(guó)家管制第二類精神藥品名單，劉某＆和病友們不得不從代購(gòu)者手中購(gòu)藥。2021年7月，劉某＆幫一名代購(gòu)者代收了海外購(gòu)買的氯巴占。結(jié)果，劉某＆因“走私、運(yùn)輸、販賣毒品罪”，被檢察機(jī)關(guān)以“犯罪情節(jié)輕微”為由不予起訴。與劉某＆同案人員另有四人，分別為代購(gòu)者“河馬冰河”以及其他三名幫助代購(gòu)者收氯巴占包裹的患兒母親。代購(gòu)者因“走私、運(yùn)輸、販賣毒品罪”被中牟縣檢察院提起公訴；其他三名媽媽，均“自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”，被檢方認(rèn)定“走私、運(yùn)輸、販賣毒品罪”，因犯罪情節(jié)輕微不予起訴。
 

　　這個(gè)案件讓我想到了多年前的趙某永案件，也就是電影《我不是DRUG神》的原型。

　　客觀來(lái)說(shuō)，檢察機(jī)關(guān)還是體現(xiàn)了一定的司法擔(dān)當(dāng)。從實(shí)際效果來(lái)說(shuō)，不予起訴就意味著案件不再交付人民法院審判，刑事訴訟程序已然終止，這也算是具有一定現(xiàn)實(shí)合理性的寬宥之舉。根據(jù)《刑事訴訟法》第177條的規(guī)定，不起訴有三種情況：一是法定不起訴，也即無(wú)罪不起訴，人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人依法不應(yīng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定；二是酌定不起訴，也即相對(duì)不起訴，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴的決定；三是證據(jù)不足不起訴，對(duì)于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。但是，酌定不起訴，在性質(zhì)上依然認(rèn)為屬于犯罪，只是因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微，定罪免刑；在法律上，對(duì)被不起訴人所實(shí)施的行為，依然進(jìn)行了否定性法律評(píng)價(jià)。然而，劉某＆等人的行為真的構(gòu)成毒品犯罪嗎？這涉及對(duì)犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。
 

　　1、有罪還是無(wú)罪：行為正義和結(jié)果正義的界定

　　長(zhǎng)您天山刑辯律師提示刑法第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”可見(jiàn)，犯罪是危害社會(huì)的行為，也即具有社會(huì)危害性，如果情節(jié)顯著輕微危害不大的，那就不是犯罪，無(wú)罪無(wú)罰。顯然，檢察機(jī)關(guān)的酌定不起訴，援引的是刑法第37條，而非刑法第13條。“情節(jié)顯著輕微”和 “情節(jié)輕微”不僅僅是語(yǔ)詞的不同，它在性質(zhì)和后果上都有本質(zhì)性的區(qū)別。在有些地方，對(duì)于酌定不起訴的人，公安機(jī)關(guān)是不會(huì)出具無(wú)犯罪記錄證明書的。但是，對(duì)情節(jié)顯著輕微、不構(gòu)成犯罪的行為，公安機(jī)關(guān)則必須出具無(wú)犯罪記錄證明書。這和刑法第37條規(guī)定的免于處罰中所說(shuō)的情節(jié)輕微形成了鮮明的對(duì)比，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。” 犯罪情節(jié)輕微，定罪免罰。

　　那么，什么叫做社會(huì)危害性呢？這是刑法中的超級(jí)概念，眾說(shuō)紛紜。在哲學(xué)上存在行為正義和結(jié)果正義的爭(zhēng)論，在刑法中也不例外。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的行為本身就是錯(cuò)誤的，因?yàn)檫`反了規(guī)范，行為本身就是沒(méi)有價(jià)值的，行為不法，專業(yè)術(shù)語(yǔ)是行為無(wú)價(jià)值。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的結(jié)果具有危害性，侵犯了法律所保護(hù)利益，也即法益，在結(jié)果上是沒(méi)有價(jià)值的，結(jié)果不法，專業(yè)術(shù)語(yǔ)自然是結(jié)果無(wú)價(jià)值。孰是孰非，一時(shí)很難說(shuō)清楚。但是，在世界范圍內(nèi)，這兩種立場(chǎng)開(kāi)始慢慢地走向融合，一元論的觀點(diǎn)更多地只在邏輯上具有智力游戲的意義。無(wú)論是徹底的行為無(wú)價(jià)值，還是徹底的結(jié)果無(wú)價(jià)值，都無(wú)法單獨(dú)作為不法論的基石。因此，二元論是一種基于經(jīng)驗(yàn)的合理選擇。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，行為不法和結(jié)果不法在認(rèn)定犯罪時(shí)具有同等重要的地位。

　　對(duì)于自然犯，行為不法首先要行為違反道德規(guī)范，具備道德不法，道德規(guī)范所鼓勵(lì)的行為不可能是犯罪。在此前提下，再進(jìn)行結(jié)果無(wú)價(jià)值的法益篩查。一種道德所譴責(zé)的行為不一定是犯罪，但一種道德所鼓勵(lì)的行為一定不是犯罪。但是，對(duì)于像走私這種法定犯，行為不法所說(shuō)的違反規(guī)范，顯然不是道德規(guī)范，而是行政法規(guī)范。在此前提下，還需要考慮結(jié)果不法，也即嚴(yán)重的法益侵犯性。一般說(shuō)來(lái)，犯罪可以分為自然犯和法定犯，前者是嚴(yán)重違反倫理道德的行為，自然而然就是犯罪的行為，殺人、放火、搶劫、強(qiáng)奸，任何文明國(guó)家都會(huì)認(rèn)為是犯罪。后者則是反倫理性不強(qiáng)，只是因?yàn)閲?guó)家的法律規(guī)定而使得它成為了犯罪，比如說(shuō)走私罪。張三遭遇強(qiáng)奸，拼命反抗，失手將歹徒殺害，即便認(rèn)為這種行為弊大于利，侵犯了法益，因?yàn)樯鼨?quán)高于性權(quán)利，但它在道德生活并不值得譴責(zé)，甚至是值得鼓勵(lì)的，所以不構(gòu)成犯罪。

　　上海長(zhǎng)寧區(qū)刑事辯護(hù)律師提出法益，也就是法律所保護(hù)的利益，包括個(gè)人利益（如生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)）、社會(huì)利益（如社會(huì)秩序）、國(guó)家利益（如國(guó)家安全）。但是，考慮到社會(huì)利益和國(guó)家利益有一定的模糊性，為了避免刑罰權(quán)的濫用，法益理論認(rèn)為，刑法只保護(hù)最重要的法益，超個(gè)人的法益必須能夠還原為無(wú)數(shù)個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)等重要個(gè)人法益的集合，才能為刑法所保護(hù)。也許有人會(huì)說(shuō)，行政處罰不也要考慮法益侵害嗎？是的，但它們的程度是不同的。即便認(rèn)為行政不法和刑事不法都侵犯了法益，但單純的行政不法只要違反行政法規(guī)就推定侵犯了抽象的行政利益，而刑事不法則需要侵犯某種具體的法益，這種法益可以還原為對(duì)具體個(gè)體生命、身體等法益的威脅，按照社會(huì)一般生活經(jīng)驗(yàn)會(huì)讓普通民眾感覺(jué)到法益受到了威脅。但是，兩者在性質(zhì)上的不同在于：?jiǎn)渭兊男姓环ㄖ恍枰邆湟?guī)范違反性，也即只需要違反行政管理秩序就可以進(jìn)行行政處罰；但是，刑事不法還需要具備嚴(yán)重的法益侵害性。可見(jiàn)，對(duì)于法定犯，行政不法和刑事不法的在規(guī)范違反上具有相同性，兩者都違反了行政法規(guī)范，絕對(duì)不應(yīng)該存在符合行政法規(guī)范的行為，卻在刑法上是犯罪的現(xiàn)象。

　　2、法治的細(xì)節(jié)：在具體案件中如何體現(xiàn)？

　　一個(gè)非常經(jīng)典的案例，就是王力軍收購(gòu)玉米案。王力軍從事玉米經(jīng)銷，從農(nóng)民處收購(gòu)玉米，但他并未辦理糧食收購(gòu)許可證。根據(jù)《糧食收購(gòu)資格審核管理暫行辦法》，“凡常年收購(gòu)糧食并以營(yíng)利為目的，或年收購(gòu)量達(dá)到50噸以上的個(gè)體工商戶，必須取得糧食收購(gòu)資格”。王力軍后被舉報(bào)。一審法院判決王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，理由是違反國(guó)家法律、行政法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可，非法收購(gòu)玉米，判處其有期徒刑1年，緩刑2年。該案引起廣泛關(guān)注，后經(jīng)最高人民法院就此案做出再審決定。再審法院認(rèn)為，在本案中，王力軍從糧農(nóng)處收購(gòu)玉米賣予糧庫(kù)，沒(méi)有嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，且不具有與刑法規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪前三項(xiàng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，不具有刑事處罰的必要性，改判王力軍無(wú)罪。后來(lái)，此案入選當(dāng)年的“全國(guó)十大法治案例”。
　　

　　又如，《刑法》第344條規(guī)定的危害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，該罪的前提也需要違反國(guó)家規(guī)定，在司法實(shí)踐中有大量的采伐枯死的珍稀樹木而被刑罰的案件，這也屬于沒(méi)有正確區(qū)分行政不法與刑事不法在法益侵犯上的不同?！渡址ā返?0條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)古樹名木和珍貴樹木。禁止破壞古樹名木和珍貴樹木及其生存的自然環(huán)境。”《野生植物保護(hù)條例》第16條規(guī)定，采集珍貴野生植物必須向有關(guān)部門申請(qǐng)。行政法規(guī)關(guān)于采集野生植物必須辦理證件的規(guī)定，依然是為了行政管理的方便；但是，刑法所規(guī)定危害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的法益，顯然還有保護(hù)珍稀植物的物種安全，砍伐枯死的珍稀樹木即便具備行政不法，也不可能具備刑事不法。

　　以非法行醫(yī)罪為例，其中的“非法”，即違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條的規(guī)定。該條既有追究行政責(zé)任，也有追究刑事責(zé)任的規(guī)定。作為行政不法的規(guī)范違反性，只是維護(hù)醫(yī)師的管理秩序。因此，只要沒(méi)有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，或者未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)都可以進(jìn)行行政處罰。但是，非法行醫(yī)罪的法益侵犯，必須還原為民眾的身體健康。換言之，如果一種非法行醫(yī)的行為不可能侵犯民眾的身體健康，那么就不具備法益侵犯，自然不得發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，行政不法與刑事不法存在質(zhì)的區(qū)別。這也是為什么2008年的司法解釋曾認(rèn)為“個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的”可以構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但是，2016年最高人民法院對(duì)此司法解釋進(jìn)行了修改，取消了這個(gè)規(guī)定。即便醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒(méi)有執(zhí)業(yè)許可證，但接診的大夫?qū)儆卺t(yī)生，由于不可能危及民眾的身體健康，故不應(yīng)該構(gòu)成非法行醫(yī)罪。同時(shí)，即便沒(méi)有醫(yī)生執(zhí)照的家庭接生員實(shí)施家庭接生行為，也因沒(méi)有危及民眾的身體健康，沒(méi)有侵犯法益，所以不構(gòu)成犯罪。

 

　　3、刑法雖威嚴(yán)，但也有其固有的溫度：

　　長(zhǎng)寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為法律不外乎天理人情，如果一種行為進(jìn)行行政處罰就已經(jīng)足夠，何必要再貼上犯罪的標(biāo)簽?zāi)兀恳虼?，?duì)于劉某＆等人，適用刑法第13條的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”可能更加合適。。回到文章開(kāi)頭所說(shuō)的案例，即便認(rèn)為劉某＆等人的行為違反了《禁毒法》，侵犯了國(guó)家對(duì)毒品的管理秩序，具有行政不法。但在認(rèn)定犯罪時(shí)，還需要進(jìn)一步判斷它是否危及普羅大眾的身體或生命安全？是在救命還是害命呢？這個(gè)問(wèn)題，并不需要太多專業(yè)知識(shí)，常情常感就可以回答。作為刑法學(xué)者，我們的研究具有一定的悖論性。我們研究犯罪，不是希望犯罪越來(lái)越多，而是希望犯罪越來(lái)越少，囹圄空虛是刑法學(xué)者的最大追求。因此，必須警惕刑法肥大的重刑主義傾向，這種重刑主義動(dòng)輒用使用刑法治理社會(huì)矛盾，對(duì)刑罰的適用缺乏應(yīng)有的節(jié)制，忽視了刑法在法律階梯中的最后性?？傊?，刑法是最后法、補(bǔ)充法，不到萬(wàn)不得已不應(yīng)輕易動(dòng)用。刑法雖威嚴(yán)，但也有其固有的溫度。    上海長(zhǎng)寧區(qū)刑事律師事務(wù)所