被告賈和農(nóng)作為股東參加了憑祥某緯創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱某緯創(chuàng)公司）股東會決議，并通過公司章程選舉賈為公司執(zhí)行董事和經(jīng)理，農(nóng)為公司監(jiān)事。2008年7月23日，賈某某與農(nóng)某簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同，約定成立新公司(指某緯創(chuàng)公司)，合作開發(fā)權(quán)屬為位于上海市青浦區(qū)環(huán)路中行旁的4220平方米地塊(以下簡稱某緯創(chuàng)大廈項目)。本合同約定，農(nóng)業(yè)出地及現(xiàn)金700萬元，賈承擔房地產(chǎn)項目除農(nóng)業(yè)投資700萬元以外的所有投資資金，直至建設(shè)項目全面竣工驗收合格，并約定賈不得向新成立公司要求資金；賈負責某緯創(chuàng)公司的經(jīng)營活動和房地產(chǎn)項目的具體事務(wù)；建設(shè)項目竣工驗收合格后，農(nóng)業(yè)按照協(xié)議首先分配給土地股份的30%房地產(chǎn)收入，按照有關(guān)部門批準的規(guī)模，面積結(jié)算項目實際投資總額轉(zhuǎn)換為農(nóng)業(yè)投資700萬元，分配給相應(yīng)收入；房地產(chǎn)銷售后，銷售額扣除銷售成本和各項稅費（包括建設(shè)成本、運營成本、稅費等）后，賈和農(nóng)業(yè)按各比例分配純利潤，分配后新公司歸農(nóng)業(yè)所有。同年8月1日，某緯創(chuàng)公司成立，賈某亮為公司法定代表人，賈某亮負責公司的經(jīng)營活動和某緯創(chuàng)大廈項目的具體事務(wù)。2008年某緯創(chuàng)公司成立后，由上海某建筑安裝工程有限公司(以下簡稱南建公司)承建，根據(jù)合同開發(fā)某緯創(chuàng)大廈項目樓盤。2010年3月至7月，賈未經(jīng)其他股東同意，以盡快解決工程款的名義，要求南建公司以增加施工安裝成本為由，以合理避稅為由(走賬)以支付工程款的名義向南建公司支付某緯創(chuàng)公司500萬元資金。公司扣除55萬稅費和管理費后，余額445萬元轉(zhuǎn)入賈指定的銀行賬戶。
 

　　從2012年公安機關(guān)立案至2018年二審法院裁定維持一審無罪判決以來，經(jīng)公安機關(guān)申請逮捕，檢察院不批準逮捕，公安機關(guān)復議復核，上級公安機關(guān)要求下級公安機關(guān)撤案，上級檢察機關(guān)要求糾正公安機關(guān)撤案，檢察機關(guān)立案監(jiān)督，公安機關(guān)恢復立案，申請逮捕，檢察機關(guān)批準逮捕、起訴，一審法院判決無罪，檢察機關(guān)抗訴，二審維持原判。我國刑法理論，無論是二階論還是四要件論，都要認定為犯罪的前提是符合犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成是區(qū)分犯罪和非犯罪的具體標準，即根據(jù)我國刑法的規(guī)定，決定具體行為的社會危害和程度，構(gòu)成犯罪所需的所有客觀和主觀要素的有機統(tǒng)一

　　1、在認定犯罪的法律標準中，除了犯罪構(gòu)成外，沒有其他標準，也不能在犯罪構(gòu)成之外附加任何其他條件，因此，犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準。換句話說，符合犯罪構(gòu)成的行為是認定犯罪的唯一依據(jù)。

　　2、從這一判斷可以得出，一種行為能否認定為犯罪取決于該行為是否符合犯罪構(gòu)成。在司法實踐中，單一的刑事法律關(guān)系案件(相對于刑民交叉案件)更容易把握，一旦某一行為符合犯罪構(gòu)成，就可以定罪。然而，在復雜的刑事和民事交叉案件中，簡單地認定犯罪并不那么容易。在司法實踐中，要認定這類案件為犯罪，不僅要分析民事法律關(guān)系對犯罪認定的影響，還要分析符合犯罪構(gòu)成的證據(jù)是否真的充分。
 

　　青浦刑事辯護律師認為，在辦案過程中，公、檢、法之間存在很大的爭議，包括檢察機關(guān)內(nèi)部的差異。爭議的主要問題是，賈的行為是民事法律行為還是犯罪行為，是否有足夠的證據(jù)證明賈構(gòu)成職務(wù)侵權(quán)，具體檢察機關(guān)認為賈利用職務(wù)便利，通過虛假支付項目資金取出某緯創(chuàng)公司賬戶資金，非法占有公司財產(chǎn)，其行為符合職務(wù)侵權(quán)犯罪的要求，應(yīng)當認定為犯罪；法院認為，雖然賈的行為客觀上似乎構(gòu)成了職務(wù)侵權(quán)犯罪，但本質(zhì)上是在履行合同過程中自由處分個人財產(chǎn)的行為，具有對抗非法占有的合理原因，不能認定為犯罪，最終以二審法院維持一審無罪判決告終。
 

　?。ㄒ唬┤绾握J定案件中的民事法律關(guān)系

　　辦理單一刑事法律關(guān)系的案件時，不存在需要認定民事法律關(guān)系的情形，直接根據(jù)行為是否符合犯罪構(gòu)成來認定是否構(gòu)成犯罪。在刑民交叉案件中，先要確定是否存在民事法律關(guān)系，然后對該民事法律關(guān)系屬于何種法律關(guān)系進行正確的認定，民事法律關(guān)系定性不準也將影響犯罪的認定。像賈某亮職務(wù)侵占案，案件本身就存在著多種民事法律關(guān)系，包括賈某亮和農(nóng)某之間的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同關(guān)系、法定代表人賈某亮與公司獨立人格關(guān)系、法定代表人為公司避稅支配公司財產(chǎn)關(guān)系等等。這些民事法律關(guān)系與能否認定賈某亮職務(wù)侵占息息相關(guān)，比如一審判決書［3］（以下均指同一判決書）認定本案事實如何定性要以雙方自愿簽訂的《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》為基礎(chǔ)，某緯創(chuàng)公司只是賈某亮、農(nóng)某開發(fā)建設(shè)某緯創(chuàng)大廈的平臺，該合同約定農(nóng)某除了出資700萬元和土地外，其余資金均為賈某亮自行籌集，合同賦予了賈某亮履行合同的權(quán)利，包括資金的使用、調(diào)配等，按照合同約定的公司運行模式，其他股東所專注的主要是建設(shè)成果的交付。賈某亮依照合同約定，在時間和方式上投入多少，由其自行決定，其在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中如何使用資金是其履約的一部分，在本質(zhì)上是合同履行關(guān)系，沒有違反合同的約定，更不可能構(gòu)成犯罪。
 

　　但青浦區(qū)刑事犯罪律師認為，法院將該民事法律關(guān)系僅僅界定為履行合同關(guān)系忽略了農(nóng)某和賈某亮作為股東所設(shè)立公司的法律關(guān)系。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司是具有獨立人格的，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)要嚴格區(qū)分開來。某緯創(chuàng)公司是兩當事人自愿設(shè)立的公司，并且經(jīng)過工商登記，具有獨立人格，雖然《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》約定除了土地和啟動的700萬元屬于農(nóng)某出資，其余資金均為賈某亮籌集，但由賈某亮籌集并不意味著由賈某亮任意支配甚至可以侵占，因為賈某亮籌集的資金一旦投入某緯創(chuàng)公司賬戶后，則應(yīng)認定為某緯創(chuàng)公司的財產(chǎn)，即使是某緯創(chuàng)公司的法定代表人、股東的賈某亮亦不能當成是自己籌集的，歸自己隨意使用，而是要受到公司法的約束，侵犯公司財產(chǎn)符合犯罪構(gòu)成的應(yīng)當認定為犯罪。不過，這個案件也難以排除公司財產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)存在著財產(chǎn)混同的可能。財產(chǎn)混同一方面表現(xiàn)為公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)同一或者不分，另一方面表現(xiàn)為公司與股東利益一體化上，即公司與股東的收益之間沒有區(qū)別，公司的盈利可以隨意轉(zhuǎn)化為公司成員的個人財產(chǎn)，或轉(zhuǎn)化為另一公司的財產(chǎn)，而產(chǎn)生的負債為公司負債。這樣就會因此造成股東法人代表肆意侵犯法人的合法權(quán)益，造成法人財產(chǎn)受損失。本案中賈某亮是否基于合同將單位的賬戶資金與個人投資賬戶資金混同，不同賬戶之間資金的轉(zhuǎn)移和流動，由于到案的會計憑證不齊全而無法證實。
 

　?。ǘ┤绾螖嘈袨槭欠穹戏缸飿?gòu)成

　　 刑事法更重視實質(zhì)判斷，并非否定形式判斷的重要性和優(yōu)越性，而是指在認定犯罪時，不像民法那樣拘泥于法律關(guān)系，而不是直接從民法角度考察犯罪行為是否具有構(gòu)成要件。[4]前面指出，首先界定民事法律關(guān)系是為了判斷是否需要對犯罪進行實質(zhì)認定，“形式上看似民事法律行為，”在本質(zhì)上，它不具備民事法律行為的內(nèi)容，即具體行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，這就是用民事法律關(guān)系來掩蓋犯罪，應(yīng)視為犯罪"。“黑惡勢力”專項斗爭過程中出現(xiàn)的一批套路貸案件，是用民事法律關(guān)系掩蓋犯罪的典型案例。該案中賈某亮的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占犯？刑法典第271條第1款規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員利用其職務(wù)便利，以自己的名義占有本單位財物，數(shù)額較大，數(shù)額巨大的行為。從犯罪構(gòu)成層次理論看，犯罪構(gòu)成由不法與責任構(gòu)成，不法是指符合構(gòu)成要件并違法，構(gòu)成構(gòu)成構(gòu)成要件并不等于犯罪的全部成立條件，只是構(gòu)成犯罪的一個要件，構(gòu)成構(gòu)成要件僅需判斷是否存在違法阻卻事由。其中，不法行為的可能性就是責任因素，責任要素包括需要作出積極判斷的因素(例如有意)和消極判斷(按時等待)。案件中的賈某亮為某緯創(chuàng)公司的法定代表人，利用某緯創(chuàng)公司的經(jīng)營管理職務(wù)便利，采用虛列工程款支出方式，將某緯創(chuàng)公司500萬元用于工程項目，南建公司將稅后的445萬元轉(zhuǎn)至賈某亮控制的銀行賬戶，并指示他人將80萬元轉(zhuǎn)至其個人投資的項目賬戶，并在445萬元至其控制的銀行賬戶上進行裝修，這五百萬元已在某緯創(chuàng)公司的帳面上記作帳目，記入帳目，作為應(yīng)付工程費用。就此而言，賈某亮的行為已符合構(gòu)成要件。但符合構(gòu)成要件就一定構(gòu)成犯罪嗎？又考慮阻卻事由，即違法阻卻事由和責任阻卻事由。

　?。ㄈ┤绾慰剂棵袷路尚袨槭欠褡鑵s犯罪成立

　　有些民事法律行為“不僅具有民事法律行為的形式特征，而且具備民事法律行為的實質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)當認定屬于民事法律行為，由此可以阻卻犯罪的成立。”正如前文所述，一審判決認為賈某亮負責資金的籌集，其從某緯創(chuàng)公司套錢出去的行為只不過是將左口袋的錢放入右口袋，本質(zhì)上是賈某亮履行《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》過程中的支配個人所籌集資金的行為，依法不成立犯罪，該判決書所援引的《刑事訴訟法》第195條第2項：“依據(jù)法律認定被告人無罪的，應(yīng)當作出無罪判決”，亦證明了一審法院將賈某亮的行為認定為民事法律行為而阻卻犯罪的成立。民法中的當事人不法行為可由民事手段制裁，民事制裁具有賠償補救的功能，相比之下，刑事制裁強調(diào)刑法嚴厲性、謙抑性。民事不法行為阻卻犯罪的理由在于，民事不法行為尚未觸犯刑法的強制性規(guī)定， 行為的危害程度遠不夠犯罪的程度，社會危害性較小。因此，可以成為違法阻卻事由。根據(jù)犯罪構(gòu)成階層論， 犯罪阻卻事由分為違法阻卻事由與責任阻卻事由，“區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由，是完全必要的。”本案一審判決認為賈某亮的行為雖然符合構(gòu)成要件，但本身是民事法律行為，不具有違法性，因此屬于違法阻卻事由。二審法院雖然維持了一審無罪判決，但認為賈某亮身為某緯創(chuàng)公司法定代表人，以合理避稅為由虛開發(fā)票并套用公司款項存在合理性，不足以認定其非法占有公司財產(chǎn)的主觀目的，從本質(zhì)上，這是責任要素（故意）的阻卻事由。青浦區(qū)刑事犯罪律師認為，無論一審判決還是二審裁定，法院都認為賈某亮套取某緯創(chuàng)公司款項的行為屬于“合理”的民事法律行為。

　?。ㄋ模┤绾卧u價案件整體的事實與證據(jù)

　　根據(jù)案件的整體情況，結(jié)合前文所述的“查明民事法律關(guān)系→確定是否符合犯罪構(gòu)成→有無阻而事由”這一認定路徑，對案件事實和證據(jù)到案情況進行評估，既要掌握民事法律關(guān)系的認定、犯罪構(gòu)成的事實證據(jù)的認定，又要掌握阻卻事由的證據(jù)。具體地說，盡管在民事法律關(guān)系、犯罪構(gòu)成等方面，證據(jù)基本充足，但尚存在一些不確定的事實，如賈某亮提出以逃避納稅為由虛開發(fā)票等，但是虛開發(fā)票能減少多少稅款，能不能抵自己已支付的55萬元的稅款，因未結(jié)清項目不能確定，為不能排除合理懷疑提供依據(jù)。據(jù)此，二審判決還更正了初審所援引的《刑事訴訟法》第195條第2款，以第3項代替：“證據(jù)不足，無法判定被告有罪，應(yīng)當提供證據(jù)不足，所指罪行不能成立的無罪判決。青浦區(qū)刑事辯護律師認為，此案判決無罪，最關(guān)鍵的是認定賈某亮非法占有公司財產(chǎn)的主觀目的不明，證據(jù)不足。同一種刑事案件相比，辦理刑民交叉案件更要嚴格，既要保證案件事實清楚、證據(jù)充分，又要排除合理懷疑，同時明確刑事與民事的關(guān)系，做到精確定性。   上海市青浦區(qū)刑事辯護犯罪律師事務(wù)所