對(duì)公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻情節(jié)的認(rèn)定：司法困惑背后的左支右矮。

　　根據(jù)刑法第二百三十七條的規(guī)定，一般情況下的猥褻犯罪，應(yīng)當(dāng)在五年以下有期徒刑或者拘役范圍內(nèi)處罰，在刑法修正案（九）實(shí)施前，刑法第二百三十七條第二款只規(guī)定了聚集或者公開(kāi)猥褻兩種加重處罰情節(jié)，即情節(jié)加重，應(yīng)當(dāng)處五年以上有期徒刑。其中，在理解和適用公共場(chǎng)所是否屬于猥褻犯罪時(shí)，往往存在爭(zhēng)議。上海有名的刑事辯護(hù)律師從表面上看，這首先與法律加重處罰情節(jié)的準(zhǔn)確適用有關(guān)，背后反映了猥褻罪誕生于流氓犯罪，由于立法設(shè)置等原因，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)堅(jiān)持正式法治，追求實(shí)質(zhì)性合理性，確保處罰在犯罪之間。
 

　　從三起案件的不同處理方式來(lái)看法官的實(shí)踐理性。

　　案例1：被告吳茂東是一名小學(xué)教師。2012年11月至2013年5月23日，吳茂東利用周一至周五在課堂教室管理學(xué)生午休時(shí)間，多次協(xié)助受害者Z、C、H（7歲）等女學(xué)生管理午休紀(jì)律，到平臺(tái)，哄騙、欺騙、恐懼，將手伸進(jìn)受害者的衣服和褲子，觸摸敏感部位；吳茂東還多次利用周五放學(xué)后的機(jī)會(huì)親吻受害者L（女性，8歲）。

　　一審法院認(rèn)為，被告吳茂東在教室里猥褻受害者仍有一些學(xué)生在教室午餐休息，一些學(xué)生發(fā)現(xiàn)猥褻行為，所以吳茂東屬于刑法第二百三十七條第二款公共場(chǎng)所猥褻兒童，以猥褻兒童罪判處吳有期徒刑八年。判決結(jié)束后，吳茂東以原判過(guò)度量刑為由提出上訴。經(jīng)審理，二審法院認(rèn)為原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，依法駁回上訴，維持原判。

　　案例2：2014年8月8時(shí)許，被告竇某站在被害人秦某某(女，13歲)的座位旁，將手伸進(jìn)秦的衣服里撫摸乳房。與此同時(shí)，公交車(chē)正在行駛，座位已經(jīng)擠滿(mǎn)了乘客，十幾個(gè)人站在通道等處。

　　一審法院認(rèn)為，被告竇某為了滿(mǎn)足個(gè)人私欲，在公共場(chǎng)所猥褻14歲以下女孩，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名已經(jīng)確立，但提供的證據(jù)不足以支持多次猥褻行為，并應(yīng)當(dāng)加重處罰。竇某因猥褻兒童罪被判處11個(gè)月監(jiān)禁。判決結(jié)束后，檢察機(jī)關(guān)以判決未認(rèn)定加重處罰情節(jié)、法律適用錯(cuò)誤導(dǎo)致量刑異常輕為由提出抗議。二審法院認(rèn)為竇屬于公共場(chǎng)所猥褻兒童，但具體猥褻行為明顯輕微。綜合考慮公共場(chǎng)所公開(kāi)實(shí)施的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)按照適應(yīng)犯罪和刑罰的原則進(jìn)行刑事處罰，因此不應(yīng)考慮該情節(jié)作為量刑情節(jié)。原判沒(méi)有充分考慮從重處罰的規(guī)定和最大限度保護(hù)未成年人的原則，導(dǎo)致量刑較輕，因此依法改判竇有期徒刑一年六個(gè)月。

　　案例3：被告余某原來(lái)是D市某公園的保安隊(duì)長(zhǎng)。2014年9月14日14時(shí)許，余某在公園看到被害人張某某(女，11歲)、吳某某(女，11歲)、李某某(女，11歲)、楊某(女，12歲)、劉某某(女，9歲)、李某鴻(男，10歲)等人不敢進(jìn)入恐怖城，于某某在恐怖城

　　一審法院認(rèn)為，被告余某在游樂(lè)的公共場(chǎng)所，在許多受害者和其他人的情況下，分別猥褻受害者，屬于公開(kāi)猥褻兒童，以猥褻兒童罪判處有期徒刑五年零六個(gè)月。判決結(jié)束后，余以其行為不構(gòu)成犯罪為由提出上訴。二審法院認(rèn)為，余的行為構(gòu)成了猥褻兒童罪；鑒于游樂(lè)園恐怖屋的主要事實(shí)，空間相對(duì)封閉，現(xiàn)場(chǎng)除了XX和受害者，缺乏足夠的證據(jù)證明有多人在場(chǎng)；余在幫助受害者系安全帶的過(guò)程中，短暫猥褻受害者，犯罪手段，危害不是很?chē)?yán)重，嚴(yán)重，原判決公開(kāi)猥褻兒童，量刑過(guò)重，改為一年零四個(gè)月的有期徒刑。

　　上述三起案例反映，司法機(jī)關(guān)對(duì)“公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”采取了寬嚴(yán)不同的把握標(biāo)準(zhǔn)，由此對(duì)被告人確定的量刑結(jié)論存在重大差異。關(guān)于“當(dāng)眾”的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻應(yīng)當(dāng)包含有行為人公然實(shí)施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻就是當(dāng)著眾人的面實(shí)施猥褻。這兩種觀點(diǎn)或側(cè)重于行為人的主觀方面，或側(cè)重于客觀行為，都屬于對(duì)“當(dāng)眾”的狹隘文義解釋?zhuān)撾x了對(duì)法條適用和目的性的考量，未必妥當(dāng)。2013年《性侵意見(jiàn)》）第23條規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂(lè)場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以認(rèn)定為在公共場(chǎng)所“當(dāng)眾”強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。由此可見(jiàn)，《性侵意見(jiàn)》基于從嚴(yán)懲治發(fā)生在校園、游樂(lè)場(chǎng)等未成年人集中的特殊場(chǎng)所的性侵害犯罪的政策考量，對(duì)“當(dāng)眾”概念并沒(méi)有局限于最狹義的文義解釋。也就是說(shuō)，“當(dāng)眾”并不要求其他在場(chǎng)的多人實(shí)際看到。但基于“當(dāng)眾”概念的一般語(yǔ)義及具有“當(dāng)眾”情節(jié)即升格法定刑幅度的嚴(yán)厲性，從空間上來(lái)講，其他多人一般要在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及的范圍之內(nèi)。也就是說(shuō)，必須“在場(chǎng)”，性侵害行為處于其他人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況，才符合適用《性侵意見(jiàn)》第23條的條件。否則，只要在眾人聚集的公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻，而完全不考慮猥褻手段、情節(jié)及是否可能被人隨時(shí)發(fā)現(xiàn)，即認(rèn)定被告人構(gòu)成猥褻犯罪并具有加重處罰情節(jié)，勢(shì)必招致不適當(dāng)、不必要的重刑，有違罪刑相適應(yīng)原則。

　　回到上述三起案例的探討。案例1]首先明確了教室屬于公共場(chǎng)所，以被告人對(duì)被害人實(shí)施猥褻時(shí)仍有部分學(xué)生在教室午休，且有部分學(xué)生曾發(fā)現(xiàn)其實(shí)施的猥褻行為為依據(jù)，確立了該犯罪事實(shí)與刑法二百三十七條第二款規(guī)定的“公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”加重構(gòu)成要件之間的對(duì)應(yīng)符合關(guān)系。案例2]、案例3]并不否認(rèn)涉案地點(diǎn)屬于公共場(chǎng)所， 案例2] 的一審法院及案例3]二審法院均從事實(shí)證據(jù)是否充足的角度，否定了“當(dāng)眾猥褻”加重情節(jié)，回避了對(duì)相關(guān)猥褻行為是否屬于“當(dāng)眾猥褻”的法律評(píng)判。案例3]在判決理由部分，同時(shí)從被告人實(shí)施猥褻的時(shí)間持續(xù)短暫、猥褻手段一般、危害程度并非十分嚴(yán)重等因素，作為不認(rèn)定被告人屬在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻的附加理由予以闡釋。換言之，在案例3]二審法院看來(lái)，被告人猥褻行為的嚴(yán)重程度一般，原判認(rèn)定被告人具有“公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”加重處罰情節(jié)，導(dǎo)致對(duì)被告人量刑過(guò)重，故而應(yīng)予否定并予改判。案例2]較為特殊，公訴機(jī)關(guān)起訴及支持抗訴均認(rèn)為被告人屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻犯罪，一審法院與案例3]二審法院的處理思路相似，上海有名的刑事辯護(hù)律師即從事實(shí)角度認(rèn)為認(rèn)定當(dāng)眾猥褻的證據(jù)不足；檢察機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院轉(zhuǎn)而認(rèn)可被告人屬于在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻，但以猥褻行為本身顯著輕微，在入罪評(píng)價(jià)時(shí)已考慮該情節(jié)，故量刑時(shí)為避免重復(fù)評(píng)價(jià)，不能認(rèn)定被告人屬于猥褻犯罪加重處罰條款中的“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”。

　　上述三起案件中，被告人實(shí)施的猥褻，無(wú)論是在教室內(nèi)趁其他學(xué)生午休、可能察覺(jué)到猥褻事實(shí)，還是不顧公交車(chē)上人員眾多撫摸被害人胸部，抑或在游樂(lè)場(chǎng)分別猥褻多名被害人時(shí)其他被害人或已發(fā)現(xiàn)，所涉情形能否認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻，實(shí)介于兩可之間。法院側(cè)重于從實(shí)質(zhì)合理性的角度，根據(jù)案情之間的細(xì)微差異，一方面沒(méi)有拘泥于刑法條款對(duì)猥褻罪罪狀的簡(jiǎn)單描述；另一方面對(duì)《性侵意見(jiàn)》關(guān)于“公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”的解釋?zhuān)羞x擇性地予以適用或者藉事實(shí)證據(jù)問(wèn)題回避適用，試圖達(dá)到最終量刑處斷的實(shí)質(zhì)合理，可以說(shuō)是實(shí)踐理性對(duì)制度理性的正當(dāng)偏離，也可以說(shuō)是利弊權(quán)衡之下的無(wú)奈之舉。

　?。ǘ┓ㄔ簯B(tài)度搖擺的癥結(jié)——以流氓罪的前世今生為切入點(diǎn)

　　猥褻概念屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素，其內(nèi)涵往往受社會(huì)環(huán)境與倫理風(fēng)尚變遷的影響，而呈現(xiàn)出不同特征，并受制于一國(guó)刑法的具體規(guī)定。猥褻通常是指用性交以外的方式對(duì)被害人實(shí)施的能夠滿(mǎn)足性欲和性刺激的淫穢行為（女性迫使男性性交的行為在我國(guó)因不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也屬“猥褻”）。猥褻罪脫胎于1979年刑法規(guī)定的流氓罪。1979年刑法第一百六十條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑。”1984年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解答》，目前已失效）特別強(qiáng)調(diào)要把流氓罪同一般流氓違法行為嚴(yán)格加以區(qū)別，而情節(jié)是否惡劣，是區(qū)分流氓罪的罪與非罪界限的關(guān)鍵。并列舉指出，侮辱婦女情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的，例如：（1）追逐、堵截婦女造成惡劣影響，或者結(jié)伙、持械追逐、堵截婦女的；(２)在公共場(chǎng)所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時(shí)造成輕傷的；(３)在公共場(chǎng)所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；(４)用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數(shù)雖少，后果嚴(yán)重的，以及在公共場(chǎng)所公開(kāi)猥褻婦女引起公憤的。除此之外，《解答》還列舉了其他應(yīng)以流氓罪論處的情形，包括“雞奸幼童的；強(qiáng)行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節(jié)嚴(yán)重的”，等等。

　　1997年刑法修改時(shí)，將流氓罪進(jìn)行拆分，其中分離出來(lái)的罪名之一即是強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪，罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女”、“猥褻兒童”。由此可見(jiàn)，1997年刑法規(guī)定的猥褻罪加重處罰條款移植了此前“流氓罪”的規(guī)定及司法解釋。所不同的是，1979年規(guī)定的流氓罪中，“情節(jié)惡劣”是行為構(gòu)成犯罪的必備要素，而在公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻、侮辱系表明“情節(jié)惡劣”的情形之一，系入罪必備條件；除此之外，《解答》對(duì)“猥褻、侮辱多人，屢教不改，或者造成輕傷及其他嚴(yán)重后果，引起公憤”等情節(jié)的強(qiáng)調(diào)，無(wú)一不體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)慎重區(qū)分一般猥褻違法行為與流氓罪的良苦用心。而1997年刑法刪除了猥褻罪“情節(jié)惡劣”的限定條件，同時(shí)直接將“在公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻”規(guī)定為加重處罰情節(jié)。在猥褻罪規(guī)制范圍方面，1979年刑法對(duì)公民不分性別進(jìn)行一體保護(hù)，1997年刑法只保護(hù)婦女和兒童，導(dǎo)致原本可作為流氓罪懲治的“在公共場(chǎng)所顯露生殖器”、“雞奸”等行為，依據(jù)1997年刑法，將無(wú)法追究刑事責(zé)任（雞奸兒童的除外，因尚可以猥褻兒童罪論處）。

　　實(shí)踐中男性之間進(jìn)行性侵犯的案件時(shí)有發(fā)生，而依據(jù)1997年刑法無(wú)法追責(zé)；1997年刑法所列加重處罰情節(jié)又僅限于“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻”，導(dǎo)致一些猥褻人數(shù)特別多、手段特別惡劣的猥褻行為，只能在五年以下有期徒刑幅度內(nèi)處罰，無(wú)法做到罪刑相適應(yīng)。從被害人的角度來(lái)看，在公共場(chǎng)所受到一般手段實(shí)施的猥褻，比如隔衣服摸臀部、胸部或下體，身心傷害并不見(jiàn)得高于在私人臥室受到手段惡劣的猥褻，如手指或異物侵入性器官，或長(zhǎng)期猥褻，但刑法對(duì)后者“輕描淡寫(xiě)”（規(guī)定五年以下有期徒刑或者拘役），而對(duì)前者“情有獨(dú)鐘”（五年以上有期徒刑），體現(xiàn)了因在不特定人員出入、人流量大的場(chǎng)所公然實(shí)施、動(dòng)機(jī)卑劣、觸犯眾怒、引起公憤，故而刑法予以特別“關(guān)照”，體現(xiàn)了猥褻罪立法不是首先關(guān)注被害人和法益侵害是否更嚴(yán)重，而是過(guò)于關(guān)注“社會(huì)影響是否惡劣”的刑法理念，這也有悖于1997年刑法將猥褻罪從擾亂社會(huì)秩序犯罪中分離中來(lái),作為侵犯公民人身權(quán)利犯罪予以規(guī)制的立法取向。

　　2015年《刑法修正案（九）》將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪修改為強(qiáng)制猥褻他人、侮辱婦女，在原兩項(xiàng)加重處罰情節(jié)之外，增加了“其他惡劣情節(jié)”的規(guī)定，拓展了犯罪圈，擴(kuò)大了刑罰的輻射面，有效回應(yīng)了司法實(shí)踐的實(shí)際需要，是頗具價(jià)值的立法修改。
 

　　通過(guò)猥褻罪立法演變的考察，可以得出如下幾點(diǎn)啟示：

　　(1)對(duì)猥褻罪中的“猥褻”應(yīng)予適度的限制解釋。在我國(guó),往往對(duì)許多同一類(lèi)型的危害社會(huì)行為，依據(jù)情節(jié)輕重區(qū)分行政違法與刑事違法,即“出行入刑”或“出刑入行”，但實(shí)踐中，兩種性質(zhì)不同的違法類(lèi)型的界限并非涇渭分明，而是經(jīng)常存在重合交叉狀態(tài)。刑法分則中除直接明示的罪量情節(jié)外，還存在一些默示的要求罪量的罪名，猥褻犯罪即為適例。治安管理處罰法第四十四條規(guī)定，猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿(mǎn)十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。因此，同屬猥褻行為，引起的法律責(zé)任并不相同。盡管現(xiàn)行刑法規(guī)定的猥褻犯罪并未如1979年刑法明示“情節(jié)惡劣”等限定性條件，但在司法適用時(shí)秉持刑法謙抑性原則，對(duì)“猥褻”予以適度的限制解釋方為妥當(dāng)。必須綜合考慮猥褻手段、針對(duì)的身體部位性象征意義的大小、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短、對(duì)被害人身心傷害大小、對(duì)社會(huì)風(fēng)尚的冒犯程度等因素，對(duì)刑事處罰的必要性予以實(shí)質(zhì)把握。我國(guó)沒(méi)有性騷擾的法定概念，但對(duì)于一些情節(jié)顯著輕微的性冒犯行為，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當(dāng)?shù)摹?/span>

　　(2)刑法規(guī)定的“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻”加重處罰條款，遺留了“流氓罪”的痕跡，且處罰又重于流氓罪，須慎重適用。我國(guó)刑法中存在大量的加重處罰條款，對(duì)其解釋適用除了遵循文義解釋等基本原理之外，還要特別注意體系性解釋思維的合理運(yùn)用，既考慮基本犯與加重犯在實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性方面的差別大小，做到加重處罰合乎比例原則，又要兼顧相似性質(zhì)行為在不同條款下適用不同罪名之間的量刑平衡問(wèn)題。《性侵意見(jiàn)》在本次刑法修訂前出臺(tái)，雖有放寬 “當(dāng)眾猥褻”認(rèn)定條件以達(dá)到應(yīng)對(duì)嚴(yán)重猥褻犯罪行為的政策考量，但作為司法適用的指導(dǎo)意見(jiàn)，其同樣具有適用的邊界，要接受罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則的雙向制約。

　　上海有名的刑事辯護(hù)律師就強(qiáng)奸罪與猥褻罪而言，刑法均將“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施”作為二罪的法定加重處罰情節(jié)，所不同的是，強(qiáng)奸的類(lèi)型化特征明顯，是否屬于強(qiáng)奸，一目了然，也不存在強(qiáng)奸違法行為與強(qiáng)奸犯罪的區(qū)分。而實(shí)踐中的猥褻行為，樣態(tài)各異，有些本身已達(dá)到刑事處罰程度，比如手指侵入他人陰道摳摸，如系當(dāng)眾實(shí)施，對(duì)被告人適用加重情節(jié)予以重罰，未嘗不可。而有些猥褻行為則顯著輕微，如在地鐵車(chē)廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸、臀，本屬治安管理處罰的對(duì)象，同時(shí)考慮具有在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施、持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)等情節(jié)，或許有值得刑事處罰的嚴(yán)重社會(huì)危害性。但是，如將該行為作為加重猥褻罪判處五年以上有期徒刑，就會(huì)明顯違背社會(huì)一般人的法感情。從強(qiáng)奸罪與猥褻罪基本犯的嚴(yán)重性程度來(lái)看，通常認(rèn)為強(qiáng)奸顯然重于猥褻，故刑法為強(qiáng)奸罪設(shè)置的最低法定刑為有期徒刑三年，而猥褻罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如將上述地鐵揩油之類(lèi)的猥褻行為，認(rèn)定具有加重情節(jié)，判處有期徒刑五年，亦明顯重于普通情節(jié)強(qiáng)奸既遂的最低法定刑。

　　問(wèn)題是，現(xiàn)行刑法雖然增設(shè)了猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”，但對(duì)“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻”未做任何修改，由此，如何處理在公共場(chǎng)所實(shí)施的猥褻行為，是作為治安違法行為，還是作為猥褻罪的基本犯，抑或猥褻罪的情節(jié)加重犯，司法機(jī)關(guān)仍然不得不面臨抉擇。以前述地鐵揩油事件為例，顯屬在公共場(chǎng)所實(shí)施，解釋為“當(dāng)眾”，即其他在場(chǎng)人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)甚至已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，似乎也說(shuō)的過(guò)去。接下來(lái)的問(wèn)題是，對(duì)行為人是否以犯罪論處，還必須結(jié)合猥褻的時(shí)間、對(duì)被害人傷害大小、是否具有曾被刑事處罰或治安處罰的前科劣跡等因素，予以綜合判斷。

       如果評(píng)判的結(jié)論是，需要定罪處刑，那么，基于在入罪評(píng)價(jià)時(shí)已考慮公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施的情節(jié)，就不應(yīng)再將其作為法定加重處罰情節(jié)，予以重復(fù)評(píng)價(jià)。這可能也是前述案例2]之一審法院、案例3]之二審法院在判決理由部分刻意繞開(kāi)“公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻”這一加重處罰情節(jié)的背后考量因素。換言之，在刑法已經(jīng)修訂且仍然存在不足的背景下，對(duì)那些手段、情節(jié)、危害一般、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài)，宜突出“在公共場(chǎng)所實(shí)施猥褻”對(duì)考量行為是否值得入罪進(jìn)行刑事處罰方面的影響，相應(yīng)淡化是否系“當(dāng)眾”實(shí)施的因素，以免陷于“不認(rèn)定當(dāng)眾情節(jié)、也不作為犯罪處理”與“認(rèn)定為犯罪同時(shí)加重處罰”兩個(gè)極端，實(shí)現(xiàn)形式合法與實(shí)質(zhì)合理的統(tǒng)一。關(guān)于這一處理思路，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》也有體現(xiàn)，即本屬交通行政違法，同時(shí)具有“為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場(chǎng)”情節(jié)的，可以認(rèn)定構(gòu)成交通肇事罪，從而與已構(gòu)成交通肇事罪而后逃逸則加重處罰的刑法規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了合理區(qū)分。