案例：被告人閻某某利用擔(dān)任某省體制改革委員會（以下簡稱體改委）副主任、某省市場協(xié)會（體改委下設(shè)機構(gòu)，以下簡稱市場協(xié)會）理事長的職務(wù)便利，以市場協(xié)會投資需要為由，向其下屬的蘇州商品交易所（以下簡稱蘇交所）索要80萬元的“贊助”。由于蘇交所是市場協(xié)會的會員，且閻某某作為體改委的領(lǐng)導(dǎo)及市場協(xié)會的理事長，對蘇交所多次給予關(guān)照，故蘇交所按閻某某的要求為市場協(xié)會辦理了80萬元的付款轉(zhuǎn)帳手續(xù)。該款匯人被告人閻某某、錢某某私設(shè)的帳戶后，錢某某按照閻某某的要求提現(xiàn)，并交給閻50萬元現(xiàn)金及9．9904萬元國庫券。其后，因群眾舉報，某省紀(jì)委對此事進行調(diào)查。閻某某經(jīng)與錢某某及錢的丈夫谷某平（另案處理）共謀，由錢某某、谷子偽造了虛假的投資協(xié)議及帳目憑證，被告人錢某某并向某省紀(jì)委調(diào)查人員提供了虛假證言，以掩蓋閻某某非法索取80萬元的犯罪事實。
 

　　某省某某市中級人民法院認為，被告人閻某某利用職務(wù)上的便利，索取和非法收受他人財物，共計價值人民幣123．67281萬元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人錢某某明知被告人閻某某非法索取他人財物占為已有而偽造證據(jù)，提供虛假證言，意圖掩蓋閻某某的犯罪事實，其行為已構(gòu)成包庇罪。公訴機關(guān)指控被告人閻某某犯受賄罪，罪名成立，但指控被告人閻某某犯濫用職權(quán)罪、被告人錢某某犯受賄罪，證據(jù)不足，不予采納。被告人閻某某受賄數(shù)額巨大，其中人民幣80萬元是索賄，依法應(yīng)從重處罰；案發(fā)后，贓款未能全部退清，酌情予以從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百一十條第一款、第五十七條第一款、第五十九條、第六十四條的規(guī)定，于2003年11月18日判決如下：

　　1、被告人閻某某犯受賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)；

　　2、被告人錢某某犯包庇罪，判處有期徒刑二年六個月。

　　3、被告人閻某某受賄贓款123．67281萬元予以追繳。

　　一審宣判后，閻某某不服，上訴于某省高級人民法院。
 

　　閻某某上訴稱，原判決認定其索要人民幣80萬元事實不清，證據(jù)不足；其不符合受賄罪主體身份，原判對其受賄罪定性不當(dāng)；認定收受價值人民幣38．81萬元房子事實不清、定性錯誤；原判決量刑畸重，請求二審法院查清事實，依法改判。上訴人閻某某的辯護人當(dāng)庭發(fā)表的主要辯護意見為，原判決認定閻某某以市場協(xié)會名義向蘇交所所借人民幣80萬元系利用職務(wù)之便的索賄行為定性有誤；認定閻某某利用職務(wù)之便收受蘇交所一套住宅的事實，因閻尚未取得該房產(chǎn)證，故認定其構(gòu)成受賄罪的證據(jù)不足。
 

　　某省人民檢察院出庭檢察員當(dāng)庭發(fā)表意見為，一審判決對閻某某接受一套房子及在蘇交所報銷發(fā)票事實部分認定受賄的定性正確，但對閻從蘇交所索要的人民幣80萬元認定為閻某某受賄定性錯誤，認定錢某某構(gòu)成包庇罪亦屬定性錯誤，并導(dǎo)致對錢某某量刑畸輕，閻某某伙同錢某某私分本應(yīng)人市場協(xié)會帳的人民幣80萬元應(yīng)認定為貪污共同犯罪，原判對部分事實定性錯誤，應(yīng)對本案以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。
 

　　某省高級人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　1．2016年1月，上訴人閻某某以市場協(xié)會需投資為由，向蘇交所索要80萬元。閻某某、錢某某為方便該款的取得，商議開設(shè)市場協(xié)會的銀行臨時帳戶。經(jīng)閻向錢提供市場協(xié)會相關(guān)證件，由錢辦理了開戶事宜。后錢某某持閻某某提供的市場協(xié)會介紹信直接到蘇交所辦理了該80萬元轉(zhuǎn)至市場協(xié)會上述臨時帳戶的手續(xù)。該款到帳后，錢某某按閻某某的要求提現(xiàn)并交給閻50萬元及以9．9904萬元人民幣購買的面值為10萬元的國庫券一張，余款20．0096萬元被錢個人取得。蘇交所事后要市場協(xié)會就以上80萬元出具手續(xù)，閻某某遂向體改委工會要了空白收據(jù)一張并加蓋市場協(xié)會公章，經(jīng)錢某某以借款為由填寫內(nèi)容后直接交蘇交所入帳。因群眾舉報，在某省紀(jì)委對此事進行調(diào)查時，閻某某經(jīng)與錢某某及錢的丈夫谷某平（另案處理）共謀，由錢某某、谷子偽造了市場協(xié)會與其他單位的投資協(xié)議及財務(wù)憑證，錢某某還向某省紀(jì)委調(diào)查人員提供了虛假證言，以掩蓋其伙同閻某某非法占有80萬元的犯罪事實。
 

　　2．2019年間，上訴人閻某某利用職務(wù)便利，收受蘇交所所送裝修好的住宅一套（蘇州市某402室），價值人民幣38．81萬元。
 

　　3．2016年11月至2019年12月間，上訴人閻某某利用職務(wù)便利，先后17次將本人及家庭成員的各類消費發(fā)票拿到蘇交所報銷，金額共計4．86281萬元。
 

　　上海刑事罪名辯護律師認為：

　　案發(fā)前上訴人閻某某擔(dān)任的市場協(xié)會法定代表人系受國家機關(guān)委派，同時其仍任省體改委副主任，市場協(xié)會亦由其分管，故符合國家工作人員的主體身份，上訴人閻某某提出原判認定其為受賄罪主體不當(dāng)?shù)纳显V理由不能成立，不予采納。
 

　　上訴人以市場協(xié)會名義向蘇交所索要80萬元贊助款后，雖應(yīng)蘇交所的要求以市場協(xié)會名義出具的系借款手續(xù)，但根據(jù)閻向蘇交所虛構(gòu)要款事由，“借”款主體為單位，閻、錢二人另開帳戶秘密私分，至案發(fā)前數(shù)年未還，蘇交所亦從未催要，得知有關(guān)部門查處后閻、錢二人共謀偽造證據(jù)等事實，應(yīng)當(dāng)認定閻在取得該款時沒有歸還的意圖，具有個人占有性質(zhì)。閻與錢在得知有關(guān)部門查處后，以不成對價之貨物向蘇交所抵“債”的行為，系在上述犯罪既遂后，為掩蓋其犯罪事實之行為，不能改變原犯罪行為的性質(zhì)。上訴人閻某某對原判認定其索要80萬元事實的辯解不能成立，不予采納。
 

　　上訴人閻某某以單位名義向蘇交所要款，以其法定代表人的職權(quán)開設(shè)帳戶，并將蘇交所匯至其單位帳戶中的款項與他人秘密私分的行為，缺乏索賄行為中被索賄人對索賄人行為性質(zhì)的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特征，故不屬受賄罪的性質(zhì)，原判對此節(jié)事實的定性不當(dāng)，出庭檢察員、上訴人閻某某及其辯護人就此節(jié)事實之定性提出的意見和辯解均成立，予以采納。
 

　　原審被告人錢某某為順利取得蘇交所贊助市場協(xié)會的款項，利用上訴人閻某某的職務(wù)之便，伙同閻實施了開設(shè)市場協(xié)會帳戶，持市場協(xié)會介紹信至蘇交所辦理80萬元轉(zhuǎn)帳手續(xù)，提現(xiàn)后與閻某某私分，填寫閻某某交付的空白單位收據(jù)后交給蘇交所充帳，向有關(guān)部門作假證明等。其雖曾辯解其所得本案之款項已用于市場協(xié)會出資的某公司之經(jīng)營活動，但由于其與閻系秘密取得市場協(xié)會公款，即使其將該款項已用于某公司，在市場協(xié)會和某公司分別未作相應(yīng)帳務(wù)反映的情況下，市場協(xié)會作為某公司出資單位之一，對該款項仍然沒有出資單位應(yīng)有的主張權(quán)利、取得收益的依據(jù)，顯然其辯解不能改變市場協(xié)會公款被其個人實際控制支配的狀態(tài)。據(jù)此，原判對錢某某犯罪事實和性質(zhì)的認定不當(dāng)，出庭檢察員提出原判對原審被告人錢某某以包庇罪定性不當(dāng)?shù)囊庖娕c事實和法律相符，予以采納。
 

　　在上訴人閻某某的職權(quán)對蘇交所具有制約關(guān)系的情形下，閻某某之子僅在蘇交所之下屬單位短暫工作，蘇交所以其子名義購買房產(chǎn)并耗資裝修，并在其子離開蘇交所后以為其子發(fā)工資的名義沖抵購房費用，案發(fā)前閻的家人一直在該處住宅內(nèi)居住等事實表明：以閻之子名義購房，以閻本人的名義向蘇交所出具虛假借條的行為，均系規(guī)避違法事實的行為，應(yīng)當(dāng)認定該房產(chǎn)的取得系閻某某接受蘇交所財物的受賄行為。盡管案發(fā)前上述住房之產(chǎn)權(quán)證尚存放于蘇交所，但根據(jù)房屋產(chǎn)權(quán)以房產(chǎn)管理機關(guān)登記為準(zhǔn)的規(guī)定，房屋產(chǎn)權(quán)證持有人與所有人的不一致不影響房屋的權(quán)屬性質(zhì)，亦不影響閻某某此節(jié)受賄行為的既遂形態(tài)。故上訴人閻某某及其辯護人以未實際取得產(chǎn)權(quán)證為由，對原判認定閻此節(jié)受賄的事實及定性提出異議，與事實和法律不符，不能成立，不予采納。
 

　　上訴人閻某某利用職務(wù)便利，伙同原審被告人錢某某共同非法占有蘇交所贊助市場協(xié)會80萬元的行為，已構(gòu)成貪污罪，且數(shù)額巨大，屬共同犯罪。上訴人閻某某利用職務(wù)便利，非法收受他人財物計價值人民幣43．67281萬元，并為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪，且數(shù)額巨大。在閻某某、錢某某的共同貪污犯罪中，上訴人閻某某起主要作用，系主犯，依法應(yīng)按照其所參與的全部犯罪處罰；原審被告人錢某某起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。上訴人閻某某犯有數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。上訴人及其辯護人關(guān)于原判部分事實定性不當(dāng)?shù)霓q解和意見、某省人民檢察院出庭檢察員就原判認定本案部分事實定性問題當(dāng)庭發(fā)表的意見正確，予以采納。原判對上訴人閻某某部分犯罪事實及原審被告人錢某某包庇罪的定性不當(dāng)，應(yīng)予改判。
 

　　2004年12月16日，某省高級人民法院依照（中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）、（三）項及《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第五十九條、第六十四條和第六十九條的規(guī)定，判決如下：

　　1．撤銷某省某某市中級人民法院的刑事判決。

　　2．上訴人（原審被告人）閻某某犯貪污罪，判處有期徒刑十四年，沒收財產(chǎn)人民幣十五萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，沒收財產(chǎn)人民幣十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑十八年，沒收財產(chǎn)人民幣二十五萬元。

　　3．原審被告人錢某某犯貪污罪，判處有期徒刑二年六個月。

　　4．案發(fā)后扣押的上訴人閻某某、原審被告人錢某某的贓款贓物依法追繳；對違法所得不足部分繼續(xù)予以追繳。
 

　　二、主要問題

　　對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以本單位的名義向具有被其職權(quán)制約的相關(guān)單位索要財物并占為已有的行為，在索要人的真實意圖和被索要人的行為指向不相對應(yīng)時，是認定為索賄還是貪污?
 

　　三、裁判理由

　　本案中，被告人閻某某利用職務(wù)上的便利，以市場協(xié)會的名義向蘇交所索要80萬元后，被告人錢某某協(xié)同閻某某開設(shè)帳戶，辦理轉(zhuǎn)帳手續(xù)，提現(xiàn)后與閻私分，并使用虛假手段平帳，還在有關(guān)部門調(diào)查時，提供虛假證言，對錢某某行為的認定應(yīng)當(dāng)取決于閻某某的行為性質(zhì)：如果閻某某的行為構(gòu)成受賄罪，則因沒有證據(jù)證實錢某某與閻某某事前通謀，對錢某某只能以刑法第三百一十條第一款規(guī)定的窩藏、包庇罪定罪處罰；如果閻某某的行為構(gòu)成貪污罪，則因錢某某有與閻某某共同侵吞公共財產(chǎn)的行為和故意，應(yīng)當(dāng)對錢某某以貪污罪的共犯追究刑事責(zé)任。
 

　　在審理過程中，一審法院認為，被告人閻某某的行為意在利用其職務(wù)之便向蘇交所索賄，雖然被索賄單位并無向閻個人行賄的目的，索賄行賄的雙方不存在對合關(guān)系，但因索賄人所在單位對該80萬元并無真實的需求和取得的合理依據(jù)，該款實際也未入市場協(xié)會公知帳戶，在不能確認該款應(yīng)為市場協(xié)會所有的前提下，不能認定閻某某利用職務(wù)之便非法占有了本單位的財產(chǎn)，故對其行為仍應(yīng)認定為受賄罪。同案人錢某某明知被告人閻某某非法索取他人財物占為已有而偽造證據(jù)，提供虛假證言，意圖掩蓋閻某某的犯罪事實，其行為則構(gòu)成包庇罪。
 

　　二審法院則認為，被告人閻某某利用職務(wù)之便以單位名義向蘇交所索款，開設(shè)本單位帳戶，并將蘇交所匯至其單位帳戶中的款項與他人秘密私分的行為，缺乏索賄行為中被索賄人對索賄人行為意圖的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特征，故不屬受賄罪的性質(zhì)。對其以騙取的手段取得公款的行為應(yīng)以貪污罪定性。被告人錢某某為順利取得蘇交所贊助市場協(xié)會的款項，利用上訴人閻某某的職務(wù)之便，伙同閻實施了開設(shè)市場協(xié)會帳戶，持市場協(xié)會介紹信至蘇交所辦理80萬元轉(zhuǎn)帳手續(xù)，提現(xiàn)后與閻某某私分，填寫閻某某交付的空白單位收據(jù)后交給蘇交所充帳，向有關(guān)部門作假證明等，其行為構(gòu)成貪污罪。
 

　　上述兩種意見分歧的焦點在于：被告人閻某某利用職務(wù)之便伙同錢某某共同占有80萬元的行為，究竟是變相的索賄性質(zhì)還是非法占有本單位財產(chǎn)的性質(zhì)?
 

　　上海刑事罪名辯護律師認為，二審法院的判決于法有據(jù)，也能夠全面、準(zhǔn)確地評價本案被告人行為的社會危害性。理由如下：

　?。ㄒ唬┍桓嫒碎惸衬诚狄詥挝幻x向蘇交所索要財物，蘇交所不具備向閻個人行以賄賂的主客觀要件。

　　根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，受賄罪是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種錢權(quán)交易關(guān)系。在具體的受賄犯罪中，國家工作人員（受賄或索賄主體）與“他人”（行賄主體）間，應(yīng)當(dāng)具有主觀認知上的對應(yīng)性和客觀行為上的互動性。本案的特殊性在于，被告人沒有利用職務(wù)上的便利直接占有本單位原有的公共財物，而是將以單位名義向其他單位索要的財物占為己有。這種較特殊的犯罪手段和犯罪對象，是本案定貪污罪還是受賄罪存在爭議的根源所在。由于閻某某在其多年行使職權(quán)的過程中，對蘇交所予以關(guān)照，如其以個人名義向蘇交所索取財物，從后來蘇交所送閻房產(chǎn)的事實看，蘇交所可能不會拒絕，而閻某某卻以市場協(xié)會名義向蘇交所拉“贊助”，且為此特地以本單位名義秘密開設(shè)銀行帳戶，向蘇交所出具本單位介紹信和收據(jù)，爾后將該“贊助”款以暗渡陳倉的方式據(jù)為已有，其用心顯然在于不希望蘇交所和本單位的人員覺察其個人非法占有該款之真實意圖。因此，閻某某的行為具有一定的索賄性質(zhì)，以單位名義索要，不過是其規(guī)避法律的手段。從這一角度來看，公訴機關(guān)以受賄罪提起公訴，一審法院以受賄罪對閻某某定罪處罰，有一定的道理。
 

　　但是，由于閻某某是以市場協(xié)會需投資為名向蘇交所拉“贊助”，而作為其相對方的蘇交所，也是考慮到蘇交所系市場協(xié)會的會員，閻某某作為省體改委的領(lǐng)導(dǎo)及市場協(xié)會對蘇交所一向多有幫助，故向市場協(xié)會提供贊助亦屬情理之中，遂按閻的要求為市場協(xié)會辦理了80萬元的付款轉(zhuǎn)帳手續(xù)。因此，蘇交所既無對閻某某個人索賄的主觀認知，亦無向閻個人行賄的主觀故意和客觀行為，不具有行為的違法性。在此情形下，如果將閻某某的行為認定為索賄性質(zhì)，勢必相應(yīng)地形成對蘇交所的行為具有向閻某某個人行賄性質(zhì)的法律評價，其結(jié)論顯然與事實和法律不符。
 

　?。ǘ┍桓嫒碎惸衬郴锿桓嫒隋X某某開設(shè)的單位帳戶是市場協(xié)會的有效帳戶，其占有的80萬元系市場協(xié)會的公款。

　　由于貪污罪侵犯的客體主要是公共財產(chǎn)所有權(quán)，受賄罪侵犯的客體主要是國家的廉政制度。故而在本案中，對80萬元贊助款的權(quán)屬是否已經(jīng)合法轉(zhuǎn)移至市場協(xié)會事實的認定，是確認閻某某行為性質(zhì)的關(guān)鍵。

　　首先，從蘇交所的主觀認知度看，閻某某作為省體改委及市場協(xié)會的領(lǐng)導(dǎo)出面以市場協(xié)會名義要錢，并提供了市場協(xié)會銀行帳號用于轉(zhuǎn)帳，且經(jīng)銀行有效劃轉(zhuǎn)。對于蘇交所而言，該銀行帳戶為市場協(xié)會之帳戶的事實顯然具有無可置疑的確定性，此乃形式要件。
 

　　其次，從該帳戶辦理開戶的過程看，閻某某與錢某某為方便80萬元的取得，經(jīng)商議由閻某某提供市場協(xié)會的事業(yè)單位法人資格證書、介紹信、相關(guān)印鑒等，由錢某某至相關(guān)金融機構(gòu)辦理了市場協(xié)會銀行帳戶的開戶手續(xù)。對于金融機構(gòu)而言，以上帳戶是以真實、完備的手續(xù)開設(shè)的市場協(xié)會之合法帳戶，此乃實質(zhì)要件。
 

　　第三，職務(wù)行為的效力一般以行為人的權(quán)限為客觀評價標(biāo)準(zhǔn)，而與行為人的動機和該行為在單位內(nèi)的公知程度等因素不產(chǎn)生必然聯(lián)系。作為省體改委分管領(lǐng)導(dǎo)和市場協(xié)會的法定代表人，閻某某具有決定開設(shè)市場協(xié)會銀行帳戶和取得、持有相關(guān)開戶手續(xù)的職權(quán)。雖然其開設(shè)單位帳戶系出于私利，且不為單位其他人員知曉，但動機的違法性和行為的隱蔽性不能改變其基于“一把手”的職務(wù)和權(quán)限所形成的職務(wù)行為的基本特征，因此其開設(shè)單位帳戶之職務(wù)行為是有效的。第四，無論被告人閻某某的“借款”之說能否成立，都不影響該80萬元系市場協(xié)會公款的認定。從閻某某開戶轉(zhuǎn)帳行為的后果看，由于蘇交所的本意系應(yīng)閻的要求向市場協(xié)會提供贊助，故盡管閻事后以市場協(xié)會的名義出具了借款手續(xù)，但案發(fā)前蘇交所從未向市場協(xié)會提出還款要求。
 

　　假如蘇交所在訴訟時效內(nèi)，依據(jù)上述真實的銀行轉(zhuǎn)帳票據(jù)和借款收據(jù)主張該債權(quán)，市場協(xié)會顯然不能對該債務(wù)提出抗辯。既然市場協(xié)會對該80萬元負有償還責(zé)任，與之相應(yīng)，對蘇交所“出借”之80萬元資金即應(yīng)享有所有權(quán)。由此可見，閻某某利用職務(wù)之便開設(shè)并被其控制的單位帳戶，就其本質(zhì)而言無異于單位使用的其他銀行帳戶，因而是有效的市場協(xié)會之帳戶。蘇交所依其真實的意思表示將贊助市場協(xié)會的80萬元轉(zhuǎn)帳至該帳戶后，該款的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移至市場協(xié)會，故閻某某伙同錢某某占有該80萬元系非法占有本單位財產(chǎn)的行為。
 

　　綜上，被告人閻某某利用職務(wù)上的便利，伙同被告人錢某某將其從蘇交所拉來的80萬元贊助款予以侵吞的行為，符合貪污罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。  上海刑事律師事務(wù)所